El derecho del trabajo Un análsis crítico ColeCCión DereCho SERIE ESTUDIOS BiBlioteca de ciencias sociales y Humanidades El derecho del trabajo Un análisis crítico Octavio F. Lóyzaga de la Cueva Universidad Autónoma Metropolitana Rector General Dr. Salvador Vega y León Secretario General Mtro. Norberto Manjarrez Álvarez Unidad Azcapotzalco Rector Dr. Romualdo López Zárate Secretario Mtro. Abelardo González Aragón División de Ciencias Sociales y Humanidades Director Dr. Óscar Lozano Carrillo Secretario Académico Lic. Miguel Pérez López Jefe del Departamento de Derecho Lic. Gilberto Mendoza Martínez Coordinador de Difusión y Publicaciones Dr. Saúl Jerónimo Romero Primera edición electrónica, 2015 © Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Azcapotzalco División de Ciencias Sociales y Humanidades Coordinación de Difusión y Publicaciones Av. San Pablo 180, Edif. E-004, Col. Reynosa Tamaulipas, Del. Azcapotzalco, C.P. 02200, México, D.F., Tel. 53189109 www.publicacionesdcsh.azc.uam.mx ISBN de la obra electrónica: 978-607-28-0643-6 ISBN de la Colección Derecho: 978-607-477-113-8 Se prohibe la reproducción por cualquier medio sin el consetimiento del titular de los derechos patrimoniales de la obra. Inpreso en México / Printed in Mexico A los trabajadores A Elvira Octavio Cristy y Eka contenido Presentación 17 Prólogo 21 Introducción 25 1. Algunas reflexiones críticas sobre el derecho del trabajo 29 1.1. Preámbulo 29 1.2. Consenso y reproducción del sistema 30 1.3. La reforma a la Ley Federal del Trabajo de noviembre de 2012 47 2. Comentarios acerca del contrato de trabajo y la relación de trabajo 51 2.1. Contrato de trabajo y relación de trabajo 51 2.2. Teoría del contrato de sociedad 55 2.3. Teoría del arrendamiento 55 2.4. Compra-venta de la fuerza de trabajo. La mercancía. La fuerza de trabajo como mercancía. La plusvalía 57 3. Los trabajadores de confianza, su régimen y sus limitaciones 77 4. Estabilidad: duración de las relaciones de trabajo 89 4.1. Antecedentes. La estabilidad en otros sistemas de producción 89 4.2. La Constitución de 1917 y la Ley Federal del Trabajo de 1931 92 4.3. La Ley Federal del Trabajo de 1970 y la reforma a la misma del 30 de noviembre de 2012 93 4.4. La doctrina 103 4.5. Acciones en materia de estabilidad 108 4.6. La estabilidad en los trabajadores al servicio del Estado 109 5. El despido laboral 113 5.1 Introducción 113 5.2. Antecedentes 115 5.3. Análisis de la legislación 117 6. En torno a la jornada laboral 145 6.1. En torno a la jornada laboral 145 6.2. La regulación de la jornada de trabajo 150 6.3. La jornada de emergencia 158 7. Comentarios y reflexiones en torno a los días de descanso y vacaciones 163 7.1. Introducción y antecedentes históricos de los días de descanso 163 7.2. Legislación actual respecto a los días de descanso 170 7.3. Vacaciones, su evolución legislativa. Breve referencia al derecho comparado 174 7.4. Legislación actual de las vacaciones, su aspecto crítico 176 8. Algunas reflexiones y comentarios acerca del salario 183 8.1. El principio de igualdad de salarios 195 8.2. El aguinaldo 196 9. Reparto de utilidades, su naturaleza y formas como los patrones eluden su cumplimiento 201 9.1. El derecho a la participación de utilidades en el Constituyente de Querétaro 206 9.2. Naturaleza jurídica del reparto de utilidades 209 9.3. El reparto 211 9.4. Artimañas y artificios para evadir el reparto de utilidades 221 10. Acerca del sindicato 227 10.1. Introducción 227 10.2. Época de la prohibición. De la acumulación originaria al periodo liberal 229 10.3. Legislación de excepción 233 10.4. Generalización de las leyes de excepción 234 10.5. El sindicato en la época neoliberal 236 10.6. El sindicato en el México de hoy 237 10.7. Reglamentación actual 242 11. Acerca del Contrato Colectivo 275 11.1. Introducción 275 14 11.2. Antecedentes históricos del Contrato Colectivo 277 11.3. Evolución del Contrato Colectivo de Trabajo 278 11.4. El Contrato Colectivo en la Legislación Actual 284 11.5. A manera de conclusión 305 12. En torno a la huelga 309 12.1. Introducción 309 12.2. Etapas por las que atraviesa la huelga 311 12.3. Su regulación jurídica a partir del Artículo 123 Constitucional 318 12.4. La eficacia de la huelga y su desnaturalización 335 12.5. A manera de conclusión 339 13. Reglamento interior de trabajo. Evolución y esencia 341 13.1. Antecedentes del Reglamento interior de trabajo 341 13.2. Control disciplinario. Los elementos represivos e ideológicos 344 13.3. Su normatividad 349 13.4. Contenido del Reglamento interior del trabajo 351 Conclusiones 361 Fuentes de consulta 373 15 Presentación Las ideas capitalistas afirman que el hecho de poseer más capital se ve reflejado en el poder que se puede disfrutar; en este contex- to, pareciera que la visión patronal es la de conocer los derechos de los trabajadores para poder dominarlos, controlarlos y sobre- explotarlos atendiendo a las deficiencias jurídicas que la propia Ley Federal del Trabajo contiene. Cada vez más se fragmentan los derechos laborales en una lucha atroz que parece no tener fin. Lo anterior es el motivo principal de que el libro El derecho del trabajo. Un análisis crítico se presente como una herramienta magnífica e importante para profundizar en el estudio de las re- laciones sociales de producción de forma interdisciplinaria, de- mostrando que el trabajador no debe resignarse, no debe darse por vencido ante una clase patronal con mayor sed de plusvalía. El día 13 de noviembre del año 2012 el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (Congreso de la Unión), decidió aprobar la tan anunciada reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT), pese a que la misma no atiende a las verdaderas necesida- des de los trabajadores, pues disminuye sus derechos al tiempo que otorga más beneficios a los patrones. Ante la situación en comentario, resulta indispensable analizar las relaciones labora- les individuales y colectivas de manera crítica e interdisciplinaria, pues es sumamente importante explicar los diversos mecanismos legales que han utilizado los poseedores del capital para dismi- nuir los derechos de los trabajadores. 17 El proceso de flexibilización del Derecho laboral está rela- cionado con la implantación del capitalismo neoliberal a nivel mundial, cabe mencionar que su instauración ha provocado que las relaciones obrero-patronales en México funcionen de for- ma muy diversa a la que pretendían los constituyentes de 1917. El autor se caracteriza por analizar el derecho del trabajo relacionándolo directamente con la realidad presente en las re- laciones laborales, lo que en consecuencia permite mostrar el verdadero impacto de la reforma laboral en la sociedad. Sin duda alguna, esta obra contribuye directamente a la in- vestigación, estudio, análisis y teoría del Derecho individual y colectivo del trabajo, pues profundiza al revisar la evolución, crisis y la problemática en general a la que se enfrentan los tra- bajadores en la actualidad. En los primeros capítulos de la obra se reflexiona respecto a la desigualdad que existe entre las partes de una relación laboral: el trabajador y el patrón. El doctor Lóyzaga explica la explota- ción a la que diariamente se exponen los trabajadores, además, analiza cómo el Derecho del Trabajo contribuye a la reproduc- ción del sistema que impera en nuestro país, no sin antes abordar las diferencias que existen entre el contrato laboral y la relación de trabajo, desglosando todas las definiciones básicas que se re- quieren para su estudio y explicación. Lo anterior resulta indis- pensable para demostrar que tanto el contrato como la relación de carácter laboral tienen como finalidad que el trabajador (de base, de confianza o cualquiera que sea su designación) pueda intercambiar con el patrón su fuerza de trabajo a cambio de un salario, procurando atender a una herramienta indispensable para el estudio del Derecho laboral, propiamente me refiero a la denominada “estabilidad en el empleo”, que hoy en día ha sido menoscabada en forma considerable debido a la flexibilización de los derechos de los trabajadores. La realidad que gira alrededor del despido, el reparto de uti- lidades, las prestaciones y las condiciones de trabajo, queda ex- celentemente abordada por el autor; cabe señalar que en la obra 18 se consigue evidenciar diversas artimañas patronales utilizadas para arrancar mayor plusvalor a los trabajadores. Tratar de llegar a conclusiones teóricas derivadas del análisis del derecho colectivo del trabajo es una tarea compleja, ya que la diversidad de los problemas por los que atraviesan el sindicato, la huelga, el contrato colectivo y el reglamento interior de traba- jo, han ocasionado que sea más difícil poder profundizar en el estudio de cada uno de esos temas; sin embargo, el autor logra hacerlo de forma amplia y profunda, lo cual amerita un mayor reconocimiento. Por todo lo expuesto podemos afirmar que el doctor Lóyzaga observa y analiza a fondo los problemas a los que se enfrentan los trabajadores, exponiendo la necesidad de comprender las leyes para demostrar la ineficacia del sistema al no cumplir con su cometido principal: la protección de los derechos laborales. En contexto, esta obra pretende sumarse al esfuerzo de otros investigadores para buscar diversas alternativas que mejoren las condiciones de vida de los trabajadores, asimismo se plantea que urge una verdadera reforma laboral que atienda a las necesidades reales de la sociedad; sin embargo, una característica particular del doctor Octavio Lóyzaga es que él pretende hacerlo atendiendo no sólo al derecho positivo, sino a un derecho del trabajo ana- lizado crítica e interdisciplinariamente, lo que otorga un sello distintivo y único al presente libro. Lic. Verónica Alejandra Curiel Sandoval 19 Prólogo Evidencia de una fructífera obra de investigación y de docencia, a lo largo de toda una vida de trabajo y de un acendrando com- promiso con los trabajadores, el doctor Octavio Lóyzaga de la Cueva nos presenta su libro más reciente sobre un estudio pro- fundo de derecho del trabajo; de esta nueva disciplina en crisis, que tanto precisa de estudios, serios y comprometidos, que in favor prestatoris, se sumen al rescate del derecho irrestricto de los trabajadores por sobre el capricho y ambición de los cotidianos enemigos de la paz social, tanto en el marco de la selva de inte- reses en función del acaparamiento, como del afán enfermo de la productividad a ultranza, de los eternos epígonos del poder y la riqueza. Con enorme vocación y fuerza, el doctor Lóyzaga aborda con todo el rigor posible, el deber de conocer, cuestionar y denunciar, en el complejo entramaje de los diferentes foros, académicos, políticos e ideológicos, los excesos de una reforma jurídica que pretende abundar en los afanes de derruir los derechos sociales y la lucha articulada del trabajo. Con espíritu crítico implacable y postura social sin ataduras, aborda la problemática integral del derecho del trabajo, analizando los problemas nodales de las rela- ciones individuales de trabajo, así como de aquellas colectivas de graves incidencias sindicales. Ciertamente, a partir de la premisa de que aniquilando los basamentos de la protección abierta de la permanencia en el empleo, vía la teoría relacionista del derecho del trabajo, eje de la mística y la escuela de Mario de la Cueva, era 21 factible abatir todos los principios y eficacia de los más trascen- dentales derechos sindicales: la libertad sindical, la contratación colectiva de trabajo y desde luego, la huelga. En su rico contenido, a través de una auténtica postura avan- zada, el doctor Lóyzaga aborda una gama interesante de temas actuales tanto del derecho individual del trabajo como del de- recho sindical en su amplio espectro, marcando la ruta crítica que deberá recorrer de cara a los desatinos y sin duda los graves atentados provocados por el conservadurismo de la oligocracia en el poder supremo con la reforma inaudita a la Ley Federal del Trabajo. Resaltando los ataques a la permanencia en el empleo y a la esencia de la teoría relacionista del derecho sindical y del trabajo, que en su momento plasmara con profunda sensibilidad jurídica la escuela de Mario de la Cueva, apuntalando la fuerza de la digna pobreza del trabajo como clase, en su aspiración fe- cunda al respeto del derecho y a la justicia social. Inédita situación que a través de una modificación retarda- taria que aniquila los derechos colectivos y específicamente la huelga, instaurando un nuevo régimen que apuntala con la ter- cerización y desde luego el outsourcing que prohíja sin coto nin- guno, el despido disfrazado y con plena impunidad, el contrato temporal y a prueba, que se complementa, repugnantemente, con la contratación perentoria para capacitación. Y así con recio sentido crítico, el autor explica las instituciones medulares del derecho individual de trabajo, analizando pormenorizadamente la relación y el contrato de trabajo, las condiciones generales de trabajo y en tal sentido el salario, la jornada laboral, la regimen- tación de los días de descanso y vacaciones, así como el derecho a la participación de utilidades. Con tino y sabiduría, el doctor Lóyzaga explica con profusión y vehemencia los principios y figuras paradigma del derecho sin- dical, tan vulnerado, bajo una severa crítica al marco legislativo, su evidente inoperancia y los excesos brutales de nuestra justicia de consigna. Centrando así sus intensas reflexiones en el sistema y principios que rigen el sindicato, en su origen, evolución y de- 22 sarrollo hoy violentados por el transpersonalismo económico y el gobierno impío, por cierto, de la libre de derecha. De tal suerte que culmina esta obra explicando con profusión y congruencia, la realidad y el sentido del contrato colectivo de trabajo, la nego- ciación profesional y la huelga. Aclaración hecha de que esta obra constituye un auténtico aporte de avanzada, pues comprende un análisis puntual de las múltiples reformas laborales operadas a partir de los últimos sexenios. Saludamos con todo el fervor de nuestra vehemencia, esta obra del maestro Octavio Lóyzaga, doctor en Derecho y doctor en Ciencia Política e investigador infatigable, al servicio y la de- fensa de la digna clase trabajadora, que no tan solo enriquece la nueva bibliografía del derecho del trabajo, sino que trasciende y es semilla en la gestación de una moderna enseñanza, erudita y con el compromiso de atender, preparar y lograr integrar la platafor- ma de acción, inmediata y efectiva para coadyuvar a la concien- tización social y a la movilización articulada de los trabajadores. Amén de que a nuestro juicio, agregado al conocimiento técnico, profesional e ideológicamente de punta, el autor incorpora con honestidad y suficiencia, el sentido de las actualizaciones, el ses- go y la actual reforma de las instituciones laborales. De igual suerte recibimos y recomendamos con toda cer- teza, un valioso material de enseñanza y de consulta, que desde una perspectiva social comprometida, logra calar en la entraña del espíritu fresco y sensible de las jóvenes generaciones que de forma especial, en nuestro tiempo, se manifiestan proclives al apoyo de las movilizaciones justas y a su compromiso con la causas populares. Felicitando esta obra, didáctica, profesional y crítica, seria y acuciosa, auguro al autor y a la Universidad Autó- noma Metropolitana Azcapotzalco, que coadyuvó a publicarla, un suceso que promete, pues seguro será consultada tanto por los estudiantes, como por el personal docente y los sectores pro- fesionales vinculados al derecho sindical y del trabajo. Dr. Héctor Santos Azuela 23 Introducción El objetivo de este libro es el de coadyuvar a estudiar el derecho del trabajo desde un punto de vista que rebase el estudio mera- mente positivista, ya que además de éste, se debe analizar de una manera crítica e interdisciplinaria, como ya lo han hecho otros estudiosos de esta rama jurídica, a los que citamos y damos re- conocimiento. Bastará observar la parte correlativa de la biblio- grafía para advertir lo indicado. Como ya lo señalamos, si bien se examina el derecho positi- vo, esto no descarta que se estudie, analice y se profundice sobre las causas y motivos en que surge y evoluciona la normatividad laboral, así como los efectos que se producen en las relaciones sociales de producción. En ese sentido, su aparición y metamor- fosis se encuentran vinculadas con los factores reales de poder y con los poderes fácticos que se encuentran detrás de su naci- miento y desarrollo contradictorio relacionados, en su esencia, con la lucha presente entre los intereses contrapuestos de las partes involucradas en su reglamentación y aplicación. En este texto tratamos y examinamos desde la visión apun- tada, los que a nuestro juicio son los temas clave y fundamentales en donde se asientan los pilares en que se sustenta y despliega el derecho laboral tanto en materia individual como colectiva. El objetivo primario de este libro es contribuir a desentrañar las raíces, el tronco y el ramaje, valga la analogía, presentes en esta rama del derecho en la que, como ninguna otra, se entretejen otras ciencias sociales como la economía y la política. 25 Por lo que corresponde al derecho individual se analizan: la relación de trabajo y el contrato individual de trabajo; el traba- jador de confianza; la duración de las relaciones de trabajo; el despido; las condiciones de trabajo, básicamente la jornada la- boral, los días de descanso, las vacaciones, el salario y el reparto de utilidades. En lo relativo al derecho colectivo: el sindicato; el contrato colectivo, la huelga y el reglamento interior del traba- jo. Todo ello, repetimos, dentro de un estudio crítico-analítico e interdisciplinario. Las reformas del 2012 y sus alcances han constituido un enorme retroceso a lo asentado en la ley de 1970. Baste citar las nuevas formas de contratación, entre las que resaltan el contra- to a prueba y el de capacitación inicial, amén del outsourcing, el cual también se analiza en este libro. Todo lo anterior responde a nuestro deseo por analizar el derecho laboral más cerca de la rea- lidad y más lejano tanto del idealismo como del positivismo puro. Cuántos abogados altruistas, recién salidos de la facultad o de alguna escuela de derecho, tienen una visión romántica, que con la Ley laboral bajo el brazo –valga la expresión–, cual quijo- tes lanza en ristre, lograrán la justicia dentro de su ámbito; que bastará con aplicar debidamente la legislación del trabajo para que esto acontezca. El tiempo se encargará de desengañarlos. Lo anterior no significa tampoco que con esta rama del derecho no se obtengan –dentro de los límites que el sistema y los intereses prevalecientes– determinados logros, pero no todos los que pa- recieran bajo una visión tradicional. Ése es otro de los objetivos de este libro, el coadyuvar a des- mitificar el carácter con el que a priori aparece el derecho laboral, sin advertir que éste es un producto social que causa efectos en una sociedad atravesada por una lucha de intereses entre los lla- mados factores de la producción, capital y trabajo, que corres- ponde en realidad a una lucha de clases mediatizada. Finalmente, cabe mencionar que el libro El derecho del trabajo. Un análisis crítico, fue producto de una ardua investigación, misma que se realizó a lo largo de varios años, prueba de ello es que los 26 diversos capítulos que conforman la presente obra originalmente fueron parcialmente publicados en una primera versión como artículos de investigación en la revista Alegatos de la Universi- dad Autónoma Metropolitana Unidad Azcapotzalco y en otras revistas jurídicas especializadas; sin embargo, se modificaron y actualizaron con base en la reforma a la Ley Federal del Trabajo de 2012 para dar origen finalmente a este texto. 27 1. Algunas reflexiones críticas sobre el derecho del trabajo SUMARIO: 1.1 Preámbulo / 1.2 Consenso y reproducción del sistema / 1.3 La reforma a la Ley Federal del Trabajo de no- viembre de 2012 1.1. Preámbulo Como ha sido señalado por diversos autores marxistas, desde Gramsci hasta Althusser, pasando por Poulantzas y Balibar… e incluso por el mismo Maquiavelo en forma indirecta, ningún grupo político representante de una clase social o conjunto de clases afines puede durante largo tiempo detentar el poder sin ejercer durante ese periodo su hegemonía y dominio sobre los órganos o aparatos de Estado. Como diría Poulantzas, el con- cepto de hegemonía, aplicado, alude en este caso a las caracterís- ticas concretas de la ideología capitalista dominante por la que una clase o fracción de la misma “consigue presentarse como encarnación general del pueblo-nación y condicionar por eso mismo una acepción política específica de su predominio por parte de las clases dominadas”; lo que se traduce en la legitimidad de las estructuras e instituciones políticas.1 Los aparatos u órganos mencionados combinan, como sabemos, aspectos represivos e 1 Nicos Poulantzas, Poder político y clases sociales en el Estado capitalista, México, Siglo XXI Editores, 2001, pp. 283, 284. 29 ideológicos. Un ejemplo clásico lo encontramos en la educación en sus diversos espacios y niveles, en donde comúnmente po- demos encontrar múltiples dosis en muchos casos combinados de ambos aspectos en varias de sus instancias y de sus actores. Por lo que respecta al aspecto académico en el periodo en el que los estudiantes cursan su carrera, fundamentalmente en las áreas de ciencias sociales y humanidades, obtienen una serie de enseñanzas saturadas de la cosmovisión dominante en el siste- ma. Esto debido a que en un alto porcentaje –básicamente en el derecho– surgen de posiciones casi exclusivamente positivistas desprovistas de un aspecto crítico e interdisciplinario. 1.2. Consenso y reProduCCión del sistema En el sentido que se acaba de señalar, resulta evidente advertir y percibir la forma como se enseña el derecho en la mayoría de las universidades situadas en las sociedades en donde el capita- lismo, ya desarrollado, ha sentado su imperio a través de sus di- versas etapas y modelos en donde es dominante este régimen de producción. Este modo de instrucción ha dado como resultado que un gran número de abogados coadyuven en forma directa o indirecta en la reproducción del sistema y en la evolución del mismo. Si se revisan los contenidos de la bibliografía de la mayor parte de las asignaturas correspondientes, se advertirá cómo el futuro licenciado en derecho es formado dentro de un criterio y un enfoque eminentemente técnico (que desde luego no desdeñamos y que pensamos debe manejar plenamente); sin embargo, no sólo este aspecto debe ir imperando en el proceso de enseñanza aprendizaje, sino asimismo el contexto, razones e intereses de los factores reales de poder, así como sus causas y consecuen- cias socio-económicas y políticas. En este orden, la enseñanza del derecho no se realiza generalmente de una manera interdis- ciplinaria y crítica (siendo éste uno de los aportes importantes del materialismo histórico aplicado en forma no dogmática, sino 30 abierta y heterodoxa).2 Siguiendo al positivismo v. gr., se razona: lo económico, lo político, lo social, etc., corresponden a otras áreas del conocimiento, que se estudian mayoritariamente, in- dependientes del derecho; sobre la base de que el todo social se encuentra separado en apartamentos básica y prácticamente cerrados, sin interconexión, hallándose lo jurídico alejado de los factores reales de poder, entre los que sobresalen los poderes fácticos –integrantes existentes que entre otros elementos dan lugar al derecho– y no tomando en cuenta que el derecho es un producto social, que produce efectos, en una sociedad específica en tiempo y espacio entreverada por una lucha de clases o –para quienes ésta les resulte una noción decimonónica– de intereses contrapuestos. Debido a lo anteriormente señalado, al concluir sus estudios, una gran cantidad de juristas y licenciados en derecho hacen suya la ideología impregnada en los diversos textos y códigos jurídicos de la misma forma que el místico religioso aspira a la ideología presente en los tratados que la envuelven. Ejemplo de lo anterior, como lo hemos señalado en otros ensayos, lo encontramos en los discursos de la mayoría de los abogados que se han dedicado a la política en nuestro país, en los que reproducen con las propias palabras o con otras semejantes los conceptos de democracia, presente en el art. 3° constitucional, relativo a la educación, de donde repiten que la democracia no sola- mente es considerada como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. No critico lo mencionado, al contrario, solamente señalo su utilización de manera meramente reiterativa y retórica, ojalá no fuera así y se 2 Debe recordarse que el propio Karl Marx señaló “tout ce que je sais c’est que je ne suis pas marxis”. “Lo único que sé es que no soy marxista” (carta de Engels a Conrado Schmidt, amén de que durante toda su vida como investigador cons- tantemente revisó sus tesis y sus categorías). 31 cumplieran, sus postulados3 y lo mismo sucede con el concepto de justicia social, etc., presente en el artículo 123 constitucional, en donde se repite en el mismo tenor lo mencionado. Otro ejemplo lo encontramos en el art. 40 constitucional que señala que “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república democrática…,4 pero ¿cómo puede haber democracia cuando se permite la extracción de magnas acumulaciones de plusvalía?, situación que se ha agravado cada vez más en las últi- mas tres décadas en las que ha permeado el neoliberalismo. Nos referimos a la democracia no meramente formal –que tampoco se da–, sino entendida además como el reparto equitativo del pro- ducto económico producido colectivamente. Sobre todo si toma- mos como referente básico que de acuerdo con la Constitución los salarios mínimos generales deben ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia en el orden social, material y cultural, y para proveer la educación obligatoria de los hijos. Y ya en la ley secundaria (Ley Federal del Trabajo), el art. 562 dispone que la Dirección Técnica de la Comisión Nacional de Salarios Mínimos debe tomar en cuenta para fijar el “presu- puesto indispensable para la satisfacción de las … necesidades de cada familia, entre otras, las de orden material, tales como la 3 Prueba de lo señalado es la recientemente aprobada reforma educativa en donde sobresale la Ley del Servicio Profesional, “El nuevo modelo tiene como objetivo facilitar y permitir la discrecionalidad en el despido de los trabajado- res”, (más allá de la ley aplicable, Ley Federal del Trabajadores al Servicio del Estado); “reducir al mínimo la estabilidad laboral y sus conquistas gremiales; limitar su autonomía en el proceso de enseñanza, imponerle responsabilidades desmedidas… acabar con el normalismo y abrirle paso a las escuelas charter o de concertación (instituciones escolares administradas por la iniciativa pri- vada con dinero público). Luis Hernández Navarro, “Magisterio y reforma educativa: Las plazas y la plaza”. La Jornada, 3 de septiembre de 2013. 4 “No puede haber democracia –si como señala Lorenzo Meyer– el Congreso no representa verdaderamente a la mayoría de los mexicanos”. Comentario hecho en el programa de Carmen Aristegui el 9 de septiembre de 2013. A ello contribuyen los procesos electorales fraudulentos, previa la manipulación in- formativa en los grandes medios de comunicación, básicamente la televisión, que es por la que se informan la gran mayoría de ciudadanos. 32 habitación, menaje de casa, alimentación, vestido y transporte; las de carácter social y cultural, como concurrencia a espectácu- los, prácticas de deportes, asistencia a escuelas de capacitación, bibliotecas y otros centros de cultura; y las relacionadas con la educación de los hijos. Sobran los comentarios. Otra muestra de lo señalado lo encontramos en la propia Ley Federal de Trabajo en donde se afirma que el trabajo no es una mercancía; pero este punto lo analizaremos más adelante. Por otra parte, en la misma Ley Federal del Trabajo se rompe con lo dispuesto en la propia Constitución, que de manera plena otorga el derecho a los trabajadores y a los patrones para formar sindicatos y asociaciones profesionales, esto, amén de lo señalado en el Convenio 87 signado por México ante la Organización In- ternacional del Trabajo.5 La Ley Federal del Trabajo parece haber cumplido tanto con lo ordenado por la Carta Magna, como por lo señalado en el Convenio 87 al disponer en su art. 357 que los sindicatos no necesitan autorización previa para su constitución; sin embargo, el art. 368 dispone que el registro de los sindicatos otorgado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social o por las Juntas de Conciliación y Arbitraje produce efectos ante todas las autoridades, lo que contrario sensu significa que si no obtienen esa inscripción, de nada servirá la constitución gremial. Esto amén de que el registro sindical se otorga numerosas veces por razo- nes políticas y no jurídicas.6 ¿Dónde está la democracia?, en este caso, ésta se vuelve meramente retórica e ideológica. 5 El art. 2º del Convenio 87 dispone que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de consti- tuir las organizaciones que estimen convenientes… Por su parte el art. 3º del mismo Convenio señala en su punto 1 que las organizaciones de trabajado- res y empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su ad- ministración y sus actividades y el de formular su programa de acción, y en su punto 2 señala que las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal. 6 Ver Octavio Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia y uso del derecho del tra- bajo. Las fases ocultas de la legislación laboral, México, uam-a, 1992, pp. 113-121. 33 Como se advierte, una de las ramas jurídicas impregnadas mayormente de ideología burguesa es la laboral, tanto por lo que corresponde a la doctrina jurídica, y la normatividad, ya que cla- ramente se encubren las relaciones de explotación7 (en donde se advierten de manera evidente aunque encubierta en alto grado), los intereses contrapuestos o en disputa, que se observan tanto en la reglamentación del sindicato –del cual dimos una mues- tra–, como del contrato colectivo, la huelga, y en lo relativo a la propia jurisprudencia, donde pesan los grandes intereses. Bajo la vestidura de una democracia –formal– se oculta un régimen que autoriza y permite la apropiación de grandes masas de plustrabajo. La aparente democracia sólo lo es, de manera declarativa, subyaciendo realmente una dictadura velada de clase. Esto, des- de luego, no significa que el Estado sólo funcione mediante la intimidación, la artimaña o la represión, sino que responde en última instancia a la relación o correlación de fuerzas que guardan las clases en disputa y los factores reales de poder que devienen de los intereses de las propias clases y no a los de la sociedad en su conjunto o a la voluntad de la misma. El derecho laboral regula básicamente las relaciones sociales de producción, al tiempo que encubre o disfraza la lucha de cla- ses o intereses en pugna. El derecho del trabajo legaliza y dicta normas coercitivas que relacionan formalmente a ciudadanos libres a efecto de contratar la compra-venta de la fuerza de traba- jo.8 Y si bien no niega plenamente una indudable y contundente desigualdad entre las partes que intervienen en este acto, tutela 7 La figura del salario en el capitalismo borra la división de la jornada en tiempo de trabajo necesario y excedente, Graciela Bensusán, La adquisición de la fuerza de trabajo asalariado y su expresión jurídica, México, uam, 1982, p. 27. 8 “Por otra parte, el derecho del trabajo establece relaciones entre sujetos jurí- dicos (tanto individuales como colectivos) mientras que las relaciones sociales de producción son el soporte de la constitución de las clases sociales. Esta discordancia es necesaria puesto que el derecho expresa y codifica las relacio- nes de producción al mismo tiempo que las oculta. Por esta vía se concluye que el derecho no es simplemente engendrado por las relaciones de produc- ción, sino más bien que él condiciona su existencia y las constituye”. Loc. cit. 34 a la parte más frágil, aunque ello sea cada día en menor medida a partir de la implementación del neoliberalismo, lo que con inde- pendencia de lo positivo de este auxilio que está disminuyendo, contribuye asimismo a la reproducción del sistema imperante. Aunque la gran mayoría de los asalariados tienen en mayor o menor medida conciencia de la explotación que sufren, son cons- tantemente asediados en diversos grados por la ideología jurídica dominante, además de la presente en muchos otros campos, v. gr., los medios de comunicación masivos. Esta interpelación, se va introyectando paulatinamente en su mente en virtud de que ellos no están inmunizados contra su inserción.9 Formalmente, el Estado se muestra por encima de las clases sociales en disputa; a esta visión y consenso contribuyen el sufragio universal, la di- visión de poderes (muchas veces también más formal que real), etc. Esto a pesar de que a partir del llamado derecho social –que rompe en el caso de la compra-venta de la fuerza de trabajo, con las supuestas, igualdad de las partes, autonomía de la voluntad y libertad de contratación– tenga entre sus objetivos y fines, como lo hemos señalado, tutelar a la parte más débil y “arbitrar” al mismo tiempo los conflictos sociales, entre los que destacan las confrontaciones obrero-patronales. En ese sentido la ideología jurídica dominante que envuelve la normatividad, contribuye a esta percepción aunque, como señalábamos, cada vez en menor medida, sobre todo ahora con la reforma retrógrada del 2012 que cercena diversos principios y derechos de los trabajadores. Den- tro de esta visión ilusoria, como en su momento lo han señalado diversos autores críticos, el Estado tiene que ver básicamente con ciudadanos y muy poco con clases y estratos sociales. El que en la praxis no exista esta igualdad no contraría a esta premisa, toda vez que, conforme a derecho, resultan formalmente iguales ante la ley.10 Debe tomarse en cuenta que en el Estado moderno, el acen- 9 Etienne Balibar, Sobre la dictadura del proletariado, México, Siglo XXI edito- res, 1979, p. 44. 10 Arnaldo Córdova, La ideología de la Revolución Mexicana, México, Ediciones Era, 1980, p. 234. 35 to de igualdad pretende recaer en el aspecto formal “igualdad de oportunidades”, la que se rompe en la praxis.11 El poder que se origina de esta relación de fuerza, es la que va instaurando y modificando a la legislación que se encarga de reglamentar y sancionar en el supuesto de que entren en conflicto las relaciones sociales de producción, que son las que tienen un mayor peso en la estructura de la sociedad. Hay una interacción entre el derecho y la economía, en la que sin embargo ésta última tiene mayor influencia.12 Su incidencia no se da de una manera mecánica, sino interactiva. Bastaría observar los cambios a la le- gislación laboral e incluso el divorcio entre ésta y las situaciones de hecho. La historia del movimiento obrero así lo demuestra. En el capitalismo esa relación se asienta básicamente en la relación de poder económico en el que los propietarios de los grandes medios de producción sojuzgan a los poseedores de la fuerza de trabajo –a través de la subordinación laboral, determi- nada por el salario, con consecuencias en todos los órdenes– a quienes les compran esa energía de trabajo –manual o intelectual–, indispensable para la producción y reproducción del sistema. En esta correlación colaboran asimismo, de manera importante, 11 Ibid., p. 45. 12 “Según la concepción materialista de la historia, el factor que en última ins- tancia determina la historia es la producción y la reproducción de la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca más que esto. Si alguien lo tergiversa diciendo que el factor económico es el único determinante, convertirá aquella tesis en una frase vacua, abstracta, absurda. La situación económica es la base, pero los diversos factores de la superestructura que sobre ella se levanta –las formas políticas de la lucha de clases y su resultado, las Constituciones que, después de ganada una batalla, redacta la clase triunfante, etc., las formas ju- rídicas e incluso los reflejos de todas estas luchas reales en el cerebro de los participantes, las teorías políticas jurídicas, filosóficas […] ejercen también su influencia sobre el curso de las luchas históricas y determinan predominan- temente su forma. Es un juego mutuo de acciones y reacciones entre todos estos factores en el que acaba […] siempre imponiéndose como necesidad el movimiento económico. De otro modo, aplicar la teoría a una época histórica cualquiera sería más fácil que resolver una simple ecuación de primer grado. Carta de Engels a José Bloch, Londres 21(22), de septiembre de 1890, en C. Marx, F. Engels, Obras Escogidas, Moscú, Progreso, 1980, p. 514. 36 como se señalaba, las fuerzas ideológicas presentes en los apa- ratos y órganos de Estado en los que se materializa y extiende la lucha de clases o de intereses contrapuestos. La mejoría que conlleva el derecho laboral en las condicio- nes de trabajo y en los derechos colectivos de los trabajadores –salario mínimo– (que se ha ido volviendo ilusorio, en realidad mini salario), que en México ha perdido en las tres últimas déca- das más de cuatro quintas partes de su poder adquisitivo, según cifras oficiales, jornada máxima (que se ha convertido en varias jornadas con diversos patrones, o simplemente en violación a este precepto constitucional), vacaciones (de las más pequeñas del mundo), aguinaldo (que no siempre se paga), reparto de utilidades, (que mayoritariamente no se cumple debido a las estratagemas que permite la propia normatividad, situación que será analizada en un capítulo posterior)–13 dieron lugar en su momento, antes de su involución, a considerar al derecho del trabajo como un derecho de clase. Como diría Mario de la Cueva, un derecho im- puesto por la clase trabajadora a la clase capitalista, un derecho de y para los trabajadores. Como lo hemos señalado en otro ensayo, la concepción de que el derecho del trabajo es un derecho de clase, ha estado pre- sente en la mente de muchos pensadores y tratadistas. El propio Marx al comentar las leyes fabriles de 1844 que ponían límites a la explotación, los abusos del falso “sistema de relevos” imperante, la regulación y disminución de la jornada de niños y personas jóvenes e incluso de adultos, señalaba: que tales reglamentacio- nes legales no eran producto de “lucubraciones parlamentarias” en donde no encontraban sustento. “Su formulación, reconocimiento oficial y proclamación estatal fueron el resultado de una prolongada lucha de cases”.14 Con esta cita aislada, se presupondría que para Marx, la normatividad y los progresos que en su momento se fueron 13 Ver el capítulo “Reparto de utilidades, su naturaleza y formas como los patrones eluden su cumplimiento”, en este mismo libro. 14 K. Marx, El Capital, t. i, vol. i. México, Siglo XXI editores, 2003, p. 341. 37 dando, surgieron primordialmente a consecuencia de la lucha de clases. Al respecto debe decirse, que si bien Marx registra tal contribución a la legislación laboral, las causas de ésta no se ex- tinguen ahí. En efecto, en otra cita de El Capital, su autor señala: que asintiendo que un auténtico movimiento obrero se volvió cada vez más amenazador y vigoroso, la acotación de la jornada laboral fue dispuesta por la misma exigencia que obligó a espar- cir abono en los cultivos británicos. “La misma rapacidad ciega que en un caso agota la tierra, en el otro había hecho presa de las raíces de la fuerza vital de la nación”,15 que se reflejaba en la estatura decreciente de los soldados (y de los trabajadores); es decir, se estaba acabando con la corporeidad y la energía misma de los poseedores de la única mercancía que genera mayor valor que el suyo propio. De lo señalado se advierte que a juicio de Marx, la legislación laboral tiene su origen en diversas fuentes y no solamente en la lucha llevada a cabo por los asalariados. Ejemplo de lo anterior lo encontramos en la reforma de fines de 2012 en nuestro país. En ella encontramos la incidencia burguesa y en menor grado la incidencia proletaria, la que debido a sus movilizaciones, im- pidió que se fueran más lejos los retrocesos a la Ley Federal del Trabajo, dejando claro sin embargo, el influjo de los poderes fácticos y del Estado. El planteamiento de que el derecho laboral tiene como ob- jetivo fundamental instaurar la justicia social, no deja de ser un punto de vista idealista en el mejor de los casos, amén en cierto grado de iusnaturalista. Si partimos de sustento real de que el de- recho del trabajo no suprime la explotación de la que es víctima el trabajador, no es posible deducir, como lo ha dicho en forma indirecta G. Lyon Caen,16 que su objetivo fundamental sea cris- talizar la equidad y la justicia a la que se refieren algunos autores 15 Ibid., p. 287. 16 G. Lyon Caen, “Los fundamentos históricos y racionales del derecho del trabajo”, en El derecho obrero, Francia, 1951. Citado por Graciela Bensusán, op. cit., p. 11. 38 que además subrayan que se trata de un derecho de clase. Entre ellos destaca Mario de la Cueva, el que independientemente de sus grandes aportes teóricos y conceptuales al derecho de trabajo y su gran contribución a la Ley Federal del Trabajo de 1970 en la que fue coordinador de su proyecto, sostenía que los derechos y prerrogativas de los trabajadores “son un derecho impuesto al Estado por la clase trabajadora a la clase capitalista, un derecho de y para los trabajadores… Ninguna legislación en el mundo ha marcado con el mismo esplendor que la nuestra, la natura- leza del derecho del trabajo como un derecho de clase”.17 Debe tomarse en cuenta que esta concepción la tuvo el doctor De la Cueva muchos años antes de la última reforma a la ley. La sujeción y explotación que legaliza el derecho muestra ingredientes de equidad, y en algunos rubros, de humanismo, reivindicación, e incluso de igualdad formal, en la medida que no se presenta la coerción general propia de otros sistemas de producción como el esclavismo y el feudalismo en los que el plusvalor era extraído por las clases dominantes de una manera clara y abierta, y no encubierta como ocurre en el capitalismo. A tal percepción coadyuva la práctica misma del derecho que admite cierta imparcialidad en los laudos laborales, tratándose básicamente de juicios individuales, no así generalmente en los colectivos, sobre todo en sectores fundamentales o vitales de la economía, en los que los laudos son generalmente para los gran- des propietarios de los medios de producción y para el Estado. Lo primero imposibilita, como lo han señalado Jeammaud18 y Bensusán, que constantemente se impongan en los juicios las clases e intereses dominantes salvo, reiteramos, por lo que co- rresponde a los juicios colectivos verdaderamente trascendentes para tales intereses. 17 Mario de la Cueva, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. i, México, Porrúa, 1977, p. 89. 18 Antoine Jeammaud, conferencia dictada en 1982 en la UAM-A. 39 Aquí cabe agregar que tratándose de juicios individuales, el factor político incide de manera importante, lo que se refle- ja al observar el número de laudos ganados por cada una de las partes en los diversos sexenios (en los gobiernos de Cárdenas y López Mateos, ha sido mayor el porcentaje de laudos a favor de los trabajadores). Siguiendo con el análisis de la ideología presente en el derecho laboral, cabe mencionar que el uso de la palabra empleador, como lo señaló en su momento Bensusán –en países como Francia, España y otros, incluyendo la propia OIT–, encubre la verdadera función y fin de quienes compran fuerza de trabajo junto con medios de producción para obtener plusvalía. Éste es el objetivo fundamental y no simplemente el dar empleos. La palabra em- pleador en lugar de patrón estuvo presente en los proyectos de reforma a la Ley Federal del Trabajo, propuestas por el Partido Acción Nacional y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. La legislación laboral, reiteramos, está impregnada de esta visión ideológica. Aludiremos únicamente a algunas muestras: El nuevo art. 2 de la Ley Federal del Trabajo señala que las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio y la justicia social entre los factores de la producción y la justicia social, así como propiciar el trabajo digno o decente en todas las relaciones laborales. (El principio de este artículo en la ley reformada repite el que se encontraba en la ley antes de la reforma). En ese inicio encontramos un primer revestimiento ideológico entre cuyas fuentes y objetivos se buscó el consenso. ¿A qué equilibrio hace referencia este precepto? A un equilibrio que pretende conse- guirse, (aunque más bien debería señalarse a un mayor equilibrio, porque éste no podrá alcanzarse plenamente dada la disparidad económica y social, pero asimismo política, presente) entre los propietarios de los medios de producción y la de quienes cuentan sólo o fundamentalmente con su fuerza de trabajo; desigualdad en la que, como lo hemos apuntado en otros trabajos, se sustenta toda la construcción económica, política y social. 40 Por otra parte, ante la consideración misma de que el derecho laboral tiende a alcanzar un (mayor) equilibrio ente el capital y el trabajo, cabe inquirir si el objetivo básico de la legislación del trabajo –sobre todo en estos tiempos de neoliberalismo y después de la reforma a la legislación laboral de noviembre de 2012– es ése, o si aparte de ése –que no negamos existe en cierto grado–, se hallarían otros fines entre los que predominan: • Establecer las reglas acorde a las cuáles se va a explotar la fuerza de trabajo asalariada. En este punto existe un claro retroceso en los derechos de los asalariados a nivel mundial, fundamentalmente a partir de la instauración del neoliberalismo. En México, tanto en los hechos y en el derecho, esto se observa claramente con la mencionada reforma de 2012, lo que demuestra de manera contundente lo señalado. • Asegurar la utilización racional de esa mercancía funda- mental para el funcionamiento y reproducción del sistema. Este objetivo se ha ido difuminando en las últimas décadas. Las jornadas excesivas e inhumanas se han multiplicado en los procesos de trabajo, lo mismo que el desfalco y malversación de la fuerza de trabajo. • Acordar en este orden su coste mínimo, el que por cierto se ha ido diluyendo. Como ya lo señalamos, el deterioro de los salarios, no sólo del mínimo, ha sido brutal. Ahí están los datos del Instituto Na- cional de Estadística y Geografía (inegi). • Establecer las normas específicas para dirimir los conflic- tos que surjan entre el capital y el trabajo. 41 El sistema tripartita establecido en diversos órganos e ins- tituciones de nuestro país, en el que resaltan las Juntas de Con- ciliación y Arbitraje, no se ha distinguido por su imparcialidad conforme a la legislación, tampoco por su interpretación a la misma, ni por su impartición de justicia, que generalmente no ha sido pronta, ni expedita. Para nadie es un secreto que en las Juntas están presentes –si bien no de una manera absoluta– la corrupción y el influyentismo, propiciados fundamentalmente por quienes representan a los grandes intereses empresariales. • Determinar las tareas del Estado como árbitro de tales conflictos. El cual en la praxis demuestra su parcialidad, sobre todo en los últimos decenios.19 • Prever que estos conflictos no rebasen el marco jurídico político diseñado en función de la reproducción del sis- tema. El Estado utiliza la represión y la violencia en última instancia, no obstante, antes recurre al consenso, la manipulación, pero desde luego también hace uso de las armas que le proporciona la propia normatividad presente en la ley: el registro sindical del que ya dimos cuenta, la toma de nota de las directivas sindicales, la cláusula de exclusión por admisión, los contratos de protec- ción, la calificación política de la huelga, los laudos y las tesis o jurisprudencias en las que han pesado, como señalamos, innu- merables veces los grandes intereses (v. gr., conflictos mineros, magisteriales, etc.), entre los que resalta últimamente el conflicto del Sindicato de la Compañía de Luz y Fuerza del Centro (SME), por el que se rescindieron las relaciones de trabajo de cerca de 45 000 trabajadores, cuando en todo caso lo que claramente hu- biera procedido era la sustitución del patrón por la Comisión 19 Basta observar el papel del Estado sobre todo a partir de los años ochenta. Ver O. Lóyzaga de la Cueva, El Estado como patrón y árbitro. El conflicto de la Ruta 100, México, Ediciones de cultura popular, 1986. 42 Federal de Electricidad en los términos del art. 41 de la Ley Fe- deral del Trabajo. Esto independientemente del incumplimiento al amparo concedido a los trabajadores por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, el que finalmente fue revocado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. A los fines señalados deberían agregarse otras funciones como: • Encubrir ideológicamente la extracción de la plusvalía arrancada a los trabajadores. Lo anterior de manera cons- ciente e inconsciente. Esto último como consecuencia de la formación misma de quienes legislan, entre ellos, un buen número de abogados. • En el aspecto colectivo, fundamentalmente, proyectar la percepción que de manera firme y plena la ley brinda ele- mentos de defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo, que incluso a veces resultan contradictorios, v. gr., el registro sindical que se ha traducido en bendición estatal como, ya se indicó, y que refuta la disposición ya señalada de que para la constitución del sindicato no es necesaria la autorización previa, siendo que el primero es el que le permite causar efectos ante todas las autoridades como ya vimos. El art. 3° contribuye asimismo a la seducción ideológica y el lo- gro del consenso, amén del incumplimiento casi absoluto en la primera aseveración del mismo. En él se señala que: “El trabajo es un derecho y un deber sociales”. En cuanto a la afirmación de que el trabajo es un derecho y un deber sociales, habría que decir que si bien se trata de una declaración de corte programático –ésta, así aparece como tal en el art. 123 constitucional, primer párrafo–; su inclusión en la ley, en la forma en que se presenta, contiene una gran carga ideoló- gica. Para que lo asentado en el art. 3º fuera realidad, se debería estar lejos del desempleo. Cabe agregar que en nuestro país, de 43 acuerdo con el criterio utilizado por el Instituto Nacional de Es- tadística y Geografía, el haber trabajado una vez a la semana o simplemente el haber tenido la oportunidad de hacerlo, aun en el mercado informal, es suficiente para que una persona no se considere desempleada, lo cual resulta absurdo y al mismo tiempo impensable para la medición del desempleo en otros países. Se podría cumplir también, por lo menos medianamente con este postulado, si se cumpliera con el seguro de desempleo aproba- do por el Congreso de la Unión dentro de la reforma fiscal de 2013; sin embargo, amén de que corresponderá a un salario mí- nimo –que ha perdido como se señaló, más de 80% de su poder adquisitivo desde la entrada del neoliberalismo–, éste se aplicará durante seis meses y sólo en el empleo formal, que únicamente representa menos del 40% de la ocupación laboral en México. Por otra parte el art. 3° también señala que el trabajo no es artí- culo de comercio. Al respecto, debe decirse en primer término que se confunde el trabajo con la fuerza de trabajo. Señala Marx, “Por fuerza de trabajo o capacidad de trabajo entendemos el conjunto de facultades físicas y mentales que existen en la corporeidad, en la personalidad viva de un ser humano y que él pone en movi- miento cuando produce valores de uso de cualquier índole”.20 El trabajo no es sino la fuerza de trabajo puesta en acción dentro de un proceso productivo, lo cual por otra parte es ahistórico en sí, pero específico en cada modo de producción. En el capitalismo, el obrero poseedor de la fuerza de trabajo concurre al mercado, a poner en venta ésta a cambio del salario, el que corresponde a la parte de la jornada en la que el trabajador produce el equivalente al coste de reproducción de su fuerza de trabajo en determinada parte de la jornada de trabajo, laborando el resto de la misma, sin pago y en la que se obtiene el plus valor o plusvalía. En lo concreto, grosso modo, de acuerdo con la teoría del valor podía tratarse de la plusvalía absoluta alargando la jornada de trabajo; plusvalía relativa acortando la parte del trabajo necesario de la 20 K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, p. 203. 44 jornada laboral que se paga al trabajador para reproducir su fuerza de trabajo y en donde el Estado se encarga de subsidiar algunos productos, bienes y servicios necesarios para la reproducción de la fuerza de trabajo, entre ellos los alimentos, transportes, etcéte- ra; plusvalía extraordinaria la que obtiene el patrón al contar por un tiempo con la exclusividad de nuevas tecnologías aplicables al proceso de trabajo. A todas ellas podría agregarse; el desfalco de la fuerza de trabajo, es decir la sobreexplotación de la misma lo que acortaría su vida útil. Estas formas de explotación podrían sumarse, o combinarse que es lo que está sucediendo en diver- sos sectores del capitalismo salvaje que se está viviendo hoy en día en nuestro país. Si los abogados no estudiaron y analizaron el derecho, fun- damentalmente el laboral, dentro de una visión crítica e inter- disciplinaria, y solamente se formaron dentro del positivismo, o como diría Oscar Correas, dentro del culto divino a la ley, segui- rán pensando –muchos de ellos– que si la norma laboral dispone que la fuerza de trabajo no es una mercancía, pues entonces no lo es. “La cláusula que retira al trabajo de las cosas en el comer- cio es inútil como mandato, pero es muy útil como elemento de confusión ideológica”.21 Pese a todo lo anterior, no se puede negar, como ya seña- lábamos, que el derecho laboral ha tenido un carácter tutelar y proteccionista en cierta medida (independientemente que per- mita y aliente la extracción de plusvalía), el que también ha ido perdiéndose y que en algún grado, humanizaba la explotación de los trabajadores; sin embargo, con la irrupción del nuevo mode- lo económico, que ha traído como consecuencia que entremos cada vez más al capitalismo salvaje, este carácter tutelar a favor de los trabajadores, primordialmente en el aspecto individual, se ha ido diluyendo poco a poco; lo anterior con independencia 21 Óscar Correas, Introducción a la crítica del derecho moderno (esbozo). México, Fontamara, 2006, p. 141. 45 del colectivo, que ha funcionado en mayor medida a favor del control del movimiento obrero. Los desfalcos en el uso de la fuerza de trabajo, aunado al uso indiscriminado producto de la esencia propia del neoliberalismo, están conduciendo como dijimos, al capitalismo bárbaro e irra- cional, que atenta incluso a mediano plazo contra la reproducción misma del sistema, lo que va intensificando cada vez en mayor medida la pobreza de las grandes colectividades, fundamental- mente en los países periféricos. El derecho laboral en el que se encuentran presentes aspec- tos fundamentalmente jurídicos, pero también de carácter po- lítico y económico, ha pugnado desde su inicio formal, durante la segunda década del siglo pasado, por instituir un conjunto de principios y normas de corte firme e inflexible, básicamente en lo que respecta a la compra-venta de la fuerza de trabajo. De este epicentro se han derivado máximas y principios fundamentales como el carácter irrenunciable e imperativo del derecho del tra- bajo dentro del campo del deber ser. De estos mismos principios se han ido derivando otros igualmente trascendentes, como la estabilidad, aun con los retrocesos de la reforma de 2012 y el carácter perdurable en el puesto desempeñado, la condición fir- me del horario de la jornada, el no desglose del salario para los efectos de indemnizaciones debido a la rescisión injustificada de las relaciones de trabajo. Estos postulados inflexibles del derecho del trabajo, no sólo han estado plasmados en la Constitución, sino también en las le- yes secundarias (con las excepciones señaladas, muchas de ellas, producto de la reforma), y en toda la normatividad y clausulado contractual de la compra-venta de la fuerza de trabajo, cuando este último se ha ajustado a la legalidad. El que como se preveía, ahora, en nombre del supuesto aumento de competitividad, la productividad, y de la globalización se quebranten los principios apuntados o se invoque que para el auge y crecimiento de una compañía empresarial o del mismo país, sea preciso invalidar la estabilidad laboral o la conservación del puesto, etc., es invertir 46 y alterar estos postulados propios de esta rama jurídica, que si bien no acababa con la explotación de los poseedores de la fuerza de trabajo, no sobreexplotaba irracionalmente la utilización de la misma, al tiempo que otorgaba derechos y garantías mínimas –así fuera en muchos casos sólo formalmente– a aquellos que viven de su fuerza de trabajo manual o intelectual. 1.3. la reforma a la ley federal del trabajo de noviembre de 2012 La reforma de noviembre de 2012, a que hemos hecho referen- cia, confirma la lucha de clases o intereses a que nos hemos re- ferido. En ella se advierte lo afirmado en el párrafo anterior, así como la cresta de esta lucha de los intereses contrapuestos en pugna en esta etapa. Veamos brevemente esto, aun cuando en los capítulos correspondientes lo reiteremos y profundicemos. Esta reforma inducida por el empresariado reduce la esta- bilidad en el empleo, pues establece en primer término, los con- tratos de capacitación inicial, que permiten que el patrón casi de forma unilateral, contrate y termine a voluntad las relaciones de trabajo. De acuerdo con el art. 39 B, esta relación tendrá como objetivo que bajo la dirección y el mando del patrón, el traba- jador adquiera los conocimientos y habilidades necesarios para la actividad en la cual vaya a ser contratado. Si el trabajador no acredita la competencia a juicio del patrón, tomando en cuenta la opinión de la Comisión Mixta de Productividad, Capacitación y Adiestramiento (ésta tendrá poco efecto en un sistema sindical corporativizado o al servicio de las empresas –cerca de 90% están dentro de este esquema–) simplemente, no le será otorgado el trabajo. Cabe señalar que la capacitación ya está regulada en la ley y que en principio, el contrato y la relación de trabajo se entienden por tiempo indeterminado, salvo que debido a su naturaleza sean por tiempo u obra determinados, con las salvedades que se incluyeron con la reforma del 2012 en la ley en contra de la 47 esencia misma del espíritu y letra del artículo 123 Constitucio- nal, que es la base y esencia del derecho del trabajo mexicano. Esta reforma de corte patronal, también legaliza el contrato a prueba, cuando lo que existía como señala De Buen, era úni- camente la prueba dentro del contrato cuando el trabajador engaña al patrón con certificados falsos o referencias en las que se atri- buyan al trabajador facultades o aptitudes de que carezca. Esta causa de rescisión deja de tener efecto después de 30 días de que preste sus servicios el trabajador (art. 47 fracción i). Ahora es prácticamente la voluntad omnímoda del patrón la que decide, debido a que si bien en este caso también interviene la Comi- sión Mixta de Productividad, Capacitación y Adiestramiento, la misma responde en la praxis a lo apuntado respecto al contrato de capacitación inicial. La reforma también formaliza el outsourcing por el que gene- ralmente una empresa minúscula ubicada en una pequeña ofi- cina con unos cuantos muebles, es decir con un patrimonio que no respondería en su caso al pago de adeudos laborales, alquila trabajadores a otra empresa, la que se desembaraza de sus obli- gaciones y responsabilidades laborales, abandonando a los tra- bajadores a la más absoluta indefinición. La reforma establece, asimismo, el salario por hora, con el que si el trabajador es contratado por 3 o 4 horas, el salario no le alcanzará en muchos casos ni para los transportes respectivos, pese a que formalmente se señala “que el ingreso que perciban en ningún caso será inferior al que corresponda a una jornada diaria”. Debe recordarse que el salario se ha depreciado de ma- nera desmedida. Ahí está el mal uso del amparo o de las inter- pretaciones interesadas. La nueva ley reformada, valga así decirlo, refuerza otros pun- tos como la polivalencia y el abaratamiento del despido, en donde los salarios caídos sólo alcanzarían como máximo los 12 meses, más los intereses contemplados en los términos del art. 48, que en caso de negociación, la indemnización seguramente se reduciría a menos de la mitad, y en muchos caso ni siquiera se otorgaran. 48 Todo lo anterior confirma que la lucha de clases o intereses contrapuestos está vigente y no de manera velada, sino que cada vez se presenta de manera más evidente y explícita, en donde los llamados factores reales de poder y los poderes fácticos –refor- zados a través de cierto consenso logrado de diversos modos, entre los que resaltan los grandes medios de comunicación, de los que son dueños o socios, estos poderes–, se están imponiendo en estos tiempos neoliberales; por lo que lo apuntado respecto a la esencia del derecho del trabajo, en la que resulta importante la visión y el aporte del materialismo histórico, sigue siendo vi- gente al menos en lo fundamental. 49 2. Comentarios acerca del contrato de trabajo y la relación de trabajo SUMARIO: 2.1 Contrato de trabajo y relación de trabajo / 2.2 Teoría del contrato de sociedad / 2.3 Teoría del arrendamiento / 2.4 Teoría de la compra-venta. La mercancía; la compra-venta de la fuerza de trabajo y la plusvalía 2.1. Contrato de trabajo y relaCión de trabajo El régimen económico vigente se sustenta en las relaciones de producción que se generan en su base. Es en ésta en donde en- contramos sus dos polos: el propietario de los medios de pro- ducción y el poseedor de la fuerza de trabajo. En la ley moderna ambos sujetos son presentados de manera abstracta; parecería que cualquier ciudadano podría ocupar cualquiera de los dos supuestos, lo que obviamente no corresponde, salvo excepcio- nes, a la realidad. En el caso de México, el precepto jurídico encargado hoy en día de entablar esas relaciones, presenta dos opciones: el contra- to de trabajo y la relación de trabajo, si bien ambas posibilidades se reducen en última instancia a un mismo objeto: el intercambio mercantil de la fuerza de trabajo durante el tiempo en que ésta se encuentra a disposición del patrón. Señala Alfredo Montoya Melgar: el contrato, figura esen- cial dentro del derecho no es finalmente sino “el revestimiento jurídico que toman ciertas relaciones sociales de cambio que, por su especial relieve, son noticiadas y ordenadas por el legislador”. 51 Si se atiende a la sustancia íntima del contrato, no tarda en advertirse que ésta alberga una ostensible contradicción o, cuando menos, para- doja. En efecto, las partes del contrato se hallan en situación mixta de concordancia y contraposición, de intereses divergentes y de ánimo de conciliación de esos intereses. 22 Se tiende hoy en día a rechazar la vigencia de la lucha de clases, se reconoce, sin embargo, que dentro de la celebración de un contrato individual o colectivo de trabajo se encuentra presente una lucha de intereses encontrados; el nombre que se dé a esta contraposición es en todo caso lo menos trascendente. Lo cierto es que este conflicto está latente. En el contrato de trabajo se encuentran considerados tanto la oposición referida, como la concordancia: “De un lado la con- traposición de intereses característica de los contratos de cambio se agiganta en la medida en que la divergencia entre los contra- tantes es una transposición microscópica de la divergencia entre los grupos sociales a que pertenecen”.23 Como se ha señalado, en el acto contractual laboral –y en la relación de trabajo– se hacen evidentes las divergencias de intereses entre la parte patronal y la obrera, haciéndose también fehaciente su necesidad de alcanzar un espacio de compromiso.24 En nuestro país es el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo el que se ocupa del acceso al uso de la fuerza de trabajo. Reza este precepto: 22 Alfredo Montoya Melgar, Derecho del Trabajo. Madrid, Tecnos, 2001, p. 267. Las cursivas son mías. 23 “El conflicto contractual tiene aquí tras de sí la magnitud del conflicto social, cuyas partes paradigmáticas son los trabajadores de las grandes em- presas de producción y las compañías titulares de éstas”. Ibid., pp. 267, 268. 24 “El Contrato de Trabajo –como cualquier contrato de cambio– se estruc- tura así como una concordatia discordantium. Tales discordancias, así como el esfuerzo a que obliga la búsqueda de una estabilidad equilibrada a lo largo del tiempo de duración del contrato, hacen que la vida de las relaciones de trabajo conozcan frecuentes tensiones y hasta enfrentamientos de los con- tratantes; que sea una vida sumamente dinámica, en la que no faltan los con- flictos”. Ibid., p. 268. 52 Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Contrato individual de trabajo cualquiera que sea su forma o deno- minación es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. La prestación del trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos.25 Antes de entrar al estudio de este mandato, queremos escudriñar qué es lo que subyace en la esencia de ambas formas. Debe decirse en primer término que el trabajo personal su- bordinado a que hace referencia el artículo transcrito deviene, como se advierte, de la fuerza de trabajo contratada y/o utilizada y puesta en acción; esta fuerza es la que es objeto de compra-venta. Ahora bien, la fuerza de trabajo no se ha “comportado” siempre como mercancía. En diversos tiempos pasados los poseedores de tal fuerza no disponían libremente de la misma. Esta capacidad presente en calidad de mercancía sólo se pre- senta de manera extensiva en el capitalismo; la fuerza de trabajo se convierte en tal, cuando ésta reúne dos condiciones específicas: Primera. Que el trabajador tenga la libertad de vender su propia fuer- za de trabajo. El esclavo, el siervo, o el indio sujeto a la encomienda no tenían esta posibilidad. No podían ofrecer en venta esa energía por carecer de facultad legal para ello; aquélla se convierte y se gene- raliza como mercancía en las sociedades en las que es dominante el sistema capitalista. Segunda. Que el dueño de la fuerza de trabajo no cuente con los medios de producción para producir mercancías; o teniéndolos, és- tos no puedan competir con los que son utilizados en ese momento histórico concreto para producirlas. Estando en cualquiera de estas 25 En esencia, esto último no necesariamente es así, en el contrato de trabajo los derechos y prestaciones se estipulan claramente (muchas veces por en- cima de la ley), lo que permite en su caso una mejor defensa de los mismos. 53 circunstancias, el futuro trabajador se ve obligado a vender su fuerza de trabajo para subsistir.26 La fuerza de trabajo al igual que cualquier mercancía es llevada a venderse, sólo que en lugar de ir desprendida físicamente de su propietario, se encuentra dentro del mismo.27 Cabe señalar, asi- mismo, que en el caso de las demás mercancías nos encontramos en presencia de trabajo ya consumido, mientras que en el caso analizado, la fuerza de trabajo, en su carácter de mercancía, tiene por objeto producir a las otras; es decir, esta mercancía conden- sa la capacidad de producir otros valores de uso que funcionan como mercancías. Aquí cabe resaltar que, como lo señala Oscar Correas, no existe ningún código laboral en el mundo que reconozca que el trabajo o –siendo más específico– la fuerza de trabajo sea una mercancía. Los abogados son generalmente formados bajo el postulado de que el trabajo o la fuerza de trabajo en concreto no es una mercancía, lo que constituye la “piedra filosofal” donde se asienta todo el derecho laboral burgués. “Los abogados[…] reciben por lo general, una instrucción eminentemente jurídico-formal, alejada normalmente de las cien- cias sociales”.28 En el caso de México la Ley Federal del Trabajo señala en su artículo 3º que el trabajo no es artículo de comercio. Se trata de una declaración bien intencionada de corte ideológico, que tiene por objeto salvar la dignidad del trabajador a efecto de que no sea tra- tado como un objeto. Sin embargo, esto no quita que en esencia 26 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia…, op. cit., p. 64. 27 Óscar Correas, Introducción a la crítica del derecho moderno (esbozo), coedición patrocinada por la Universidad Autónoma de Guerrero y la Universidad Au- tónoma de Puebla, Cajiga, México, 1982, p. 156. 28 O. Lóyzaga de la Cueva, op. cit., p. 65. “Como piensa Kelsen, una norma que no puede violarse no es una norma jurídica. La única manera de violar esta cláusula es efectivamente considerar al trabajo como una mercancía, sin embargo, no se sabe de nadie que haya denunciado a ningún capitalista por traficar con energía humana”. Ó. Correas, op. cit., p. 157. 54 la fuerza de trabajo sea y se “comporte” como una mercancía; desgraciadamente en el sistema vigente sí lo es. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de trabajo y la relación de trabajo? Por lo que hemos señalado, se trataría en última instancia de un intercambio mercantil. Veamos cómo la han percibido diversos juristas. 2.2. teoría del Contrato de soCiedad Esta teoría está sustentada básicamente, como se sabe, por Émi- le Chatelain. Parte esta tesis de que el contrato de trabajo se da primordialmente dentro de la gran industria. Mediante este con- trato ambas partes aportan: el patrón, su arrojo e iniciativa, su ingenio empresarial, su don de organización, su habilidad mer- cadotécnica y obviamente su capital. Por su parte, el trabajador contribuye con su fuerza, su trabajo y su habilidad profesional. En realidad existen diferencias fundamentales entre el contrato de trabajo y el de sociedad. El primero tiene como base un trabajo personal subordinado, en el segundo lo que existe es una labor común. Mientras que en el contrato de sociedad se ajustan inte- reses compatibles, en el contrato de trabajo se enfrentan intereses contrapuestos, esto amén de que los partícipes que intervienen en el acuerdo para formar la sociedad se encuentran en igualdad de condiciones básicas, contrario sensu de lo que acontece entre el patrón o la empresa, y el trabajador en donde las posiciones son totalmente desiguales. 2.3. teoría del arrendamiento Se ha sostenido también que se trata en realidad de un contrato de arrendamiento de servicios. Esta tesis encontraría su ante- cedente en el arrendamiento de servicios locatio-conductio opera- rum presente en el derecho romano, que era una excepción en 55 la forma de adquirir la fuerza de trabajo. No debe olvidarse que lo que privaba en esta época y lugar era el sistema de produc- ción esclavista. El Código Napoleón de 1804 retomó la figura del arrendamiento haciéndolo explícito en los casos de servicios de domésticos y obreros. Cuando se promulgan los códigos civiles en diversos países del mundo no se titubea en configurar como contratos de arren- damiento los servicios de trabajadores domésticos y trabajadores asalariados. Esto sucede en España; “ésta es la tipología jurídica a la que las relaciones laborales se ajustan hasta que la notoria insuficiencia de la regulación civil exige que el Derecho arbitre un nuevo contrato típico que despliega su vasta disciplina a partir del germen del arrendamiento de servicios”.29 Marcel Planiol precisa: El trabajo puede ser objeto de muchos contratos, por lo que el buen sentido exige, que por lo menos, se tenga el cuidado de decir de cuál se trata[…]Este contrato es un contrato de arrendamiento[…] La cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona y que puede ser utilizada por otra, como la de una máquina o un caballo; dicha fuerza puede ser dada en arrendamiento y es precisamente lo que ocurre cuando la remuneración del trabajo por medio del salario es proporcional al tiempo, de la misma manera que pasa en el arren- damiento de cosas.30 La materia del arrendamiento está en la cesión del empleo o usu- fructo de una mercancía que no se deteriora en el corto plazo y que debe ser reintegrada a su poseedor al concluir su uso espe- cífico; esta reposición no es factible en el contrato de trabajo, pues la fuerza de trabajo aplicada “se consume en el acto mismo de la prestación del servicio”.31 Aquí se encuentra el punto débil de esta teoría lo que a su vez da sustento a la de la compraventa. 29 A. Montoya Melgar, op. cit., p. 274. 30 Marcel Planiol, citado por M. de la Cueva, Derecho mexicano del trabajo, t. I. México, Porrúa, 1960, p. 447. 31 M. de la Cueva, op. cit., p. 451. 56 2.4. ComPra-venta de la fuerza de trabajo . la merCanCía. la fuerza de trabajo Como merCanCía. la Plusvalía Aquí hay que partir de una precisión fundamental señalada por Marx,32 la diferencia que existe entre los artículos en general y las mercancías en concreto que son típicas del sistema capitalista. Debe recordarse que Marx empieza su obra El Capital se- ñalando: La riqueza de las sociedades en la que impera el régimen capitalista de producción se nos aparece como un “enorme arsenal de mercancías” y la mercancía como su forma elemental. Por eso nuestra investiga- ción, arranca del análisis de la mercancía.33 Un artículo se convierte en mercancía cuando es producido, no para el consumo directo, sino para el cambio. El abrigo que hace un hombre para sí no es una mercancía; sin embargo, un abrigo producido con la finalidad de ser vendido a alguien –o ser cambiado por dinero o por otro artículo– es una mercancía. El hombre que hace un artículo no para utilizarlo él, sino para el cambio o para la venta, ha producido una mercancía.34 Puede un objeto[…] ser útil y producto del trabajo humano sin ser mercancía. Los productos del trabajo destinados a satisfacer las nece- sidades personales de quien los crea son, indudablemente, valores de uso pero no mercancías. Para producir mercancías, no basta producir valores de uso, sino que es menester producir valores de uso para otros, valores de uso sociales.35 32 Leo Huberman, Los Bienes Terrenales del Hombre. Colombia, Panamericana Editorial, 2006, p. 260. Entre otros autores además de Marx, citamos a este autor al que retomamos y citamos en algunos segmentos de este punto en este capítulo del libro por la sencillez y claridad de su exposición en este tema que es un tanto complejo. 33 Carlos Marx, El Capital, t. i. México, FCE, 2001, p. 3. 34 L. Huberman, op. cit., pp. 260, 261. 35 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, 2001, p. 8. 57 Ahora bien, ¿cuál es el factor fundamental que determina el valor de cambio (valor) de una mercancía? Si comparamos una camisa con un portafolios, ambos artículos satisfacen necesidades con- cretas, sin embargo, no encontramos en su apariencia algo que les sea común, como tampoco entre éstas y otras mercancías diversas, v. gr., libros, discos, plumas, etc. Sólo consiguen inter- cambiarse entre sí en diversas proporciones porque poseen algo en común, el que finalmente son productos del trabajo humano indiferenciado. En tal virtud “el valor o el precio en que se cam- bian las mercancías está determinado por la cantidad de trabajo que representa cada una. Y esa cantidad de trabajo es medida por su duración, es decir, por el tiempo de trabajo”.36 Por consiguiente, lo que determina la magnitud de valor de un objeto no es más que la cantidad de trabajo socialmente necesario para su producción. Cada mercancía se considera como un ejemplar medio de su especie[…] la magnitud de valor de una mercancía permanecería por tanto, cons- tante e invariable si permaneciese también constante el tiempo de trabajo necesario para su producción. Pero éste cambia al cambiar la capacidad productiva del trabajo.37 Señala Huberman que si se emplearon 16 horas para elaborar un abrigo y únicamente se emplearon ocho para fabricar un par de zapatos, el abrigo costará lo doble que los zapatos y el primero podrá cambiarse, por ejemplo, por dos pares de zapatos. Indica también, que Marx advirtió que en ambos tipos de supuestos las clases de trabajo eran distintas, toda vez que el abrigo impli- ca la labor del hilador, del tejedor, del sastre, etc., mientras que los zapatos, requerían otro tipo de labores. En esencia ambos productos son trabajo humano indiferenciado, gasto de fuerza de trabajo abstracto. En este orden “son comparables el trabajo 36 L. Huberman, op. cit., p. 260. 37 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 7. La capacidad productiva del trabajo de- pende de una serie de factores, entre los cuales se cuentan el grado medio de destreza del obrero, el nivel de progreso de la ciencia y de sus aplicaciones, la organización social del proceso de producción, el volumen y la eficacia de los medios de producción y las condiciones naturales. Loc. cit. 58 calificado y el no calificado, siendo el primero un múltiplo del segundo, de tal forma que es factible decir que dos horas de tra- bajo no calificado equivalen a una hora de trabajo calificado”.38 Podría parecer que si el valor de una mercancía se determina por la cantidad de trabajo gastada en su producción, cuanto más perezoso o torpe fuera un hombre, tanto más más valiosa sería su mercancia, porque aquél necesitaría tanto más tiempo para fabricarla. Sin em- bargo, el trabajo que genera la sustancia de los valores es trabajo hu- mano indiferenciado, gasto de la misma fuerza humana de trabajo.39 Cada una de esas fuerzas de trabajo individuales es la misma fuerza de trabajo humana que las demás, en cuanto posee el carácter de fuer- za de trabajo social media, y opera como tal fuerza de trabajo social media, es decir, en cuanto en la producción de una mercancía, sólo utiliza el tiempo de trabajo promedialmente necesario, o tiempo de tra- bajo socialmente necesario. El tiempo de trabajo socialmente necesario es el requerido para producir un valor de uso cualquiera, en las condiciones normales de producción vigentes en una sociedad y con el grado social medio de destreza e intencidad de trabajo.40 Como es sabido, es Francesco Carnelutti quien más se ha esfor- zado por parte de los juristas en demostrar que la naturaleza del contrato de trabajo es la compra-venta. Haciendo un parangón entre la energía eléctrica y la fuerza de trabajo, este autor seña- la que “el objeto del contrato no es la fuente de la energía sino la energía misma y ésta no puede ser objeto de arrendamiento, pues en el contrato de arrendamiento debe devolverse la cosa recibida, lo que no puede ocurrir con la energía[...] recibida”.41 P. Bureau ya señalaba que entre empresario y trabajador no media otra relación que la cierta entre un vendedor y un com- prador; que el trabajo, –sería más bien la fuerza de trabajo– es la 38 L. Huberman, op. cit., p. 262. 39 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 48. 40 Loc. cit. Las negritas y cursivas de la definición de trabajo socialmente ne- cesario son mías. “Cabe señalar que es sólo la cantidad de trabajo de trabajo so- cialmente necesario, pues, o el tiempo de trabajo socialmente necesario para la producción de un valor de uso, lo que determina su magnitud de valor. Loc. cit. 41 Referido por M. de la Cueva, op. cit., 1960, p. 448 59 mercancía puesta en venta por el obrero; que el trabajador “no puede ser considerado más que como una máquina de carne y sangre”; en conclusión: “el contrato de salario no es más que una variedad de la venta”.42 En resumen, el objeto de la compra-venta reside en la fuer- za de trabajo.43 La fuerza de trabajo utilizada para producir valores de uso, ha sido usada a través de la historia dando mayor beneficio a otros que a su propio poseedor. Tanto el amo como el señor feudal utilizaban básicamente esta fuerza en su provecho. Sin embargo, ésta no se constituyó en mercancía, debido a que no se dieron las dos condiciones o presupuestos que ya señalábamos, los que sí se presentaron en el capitalismo. La primera es que los poseedores de la fuerza de trabajo ac- cedan al mercado en donde se da el intercambio en calidad de propietarios de la misma a efecto de que puedan disponer libre- mente de su mercancía. Como se señalaba, el siervo y el esclavo no gozaban de esta libertad.44 Es necesario que el titular de esa fuerza acuda al mercado, “en las mismas condiciones que cual- quier otro titular de otra mercancía. Es preciso que sea una per- sona jurídicamente igual a los demás titulares de otras mercancías. Sólo así será tratado en el mercado como verdadero ‘propietario’ de ‘su’ mercancía”.45 Y con el objeto de seguir siendo propietario de su fuerza de trabajo no debe ceder de por vida esta fuerza. En 42 P. Beaureau, citado por A. Montoya Melgar, op. cit., p. 272. 43 ¿Qué se entiende por ésta? Señala Marx: “entendemos por capacidad o fuer- za de trabajo el conjunto de las condiciones físicas y espirituales que se dan en la corporeidad, en la personalidad viviente de un hombre y que éste pone en acción al producir valores de uso de cualquier clase”. C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 121. 44 “En todo caso, el esclavo podía ser cambiado como una mercancía, pero la mercancía no era su fuerza de trabajo, sino su persona entera”. Enrique Velasco, Introducción al Derecho del Trabajo. Barcelona, España, Blume, 1976, p. 81. El siervo por su parte no podía disponer libremente de su fuerza de trabajo en virtud de que se encontraba arraigado a la tierra del señor feudal. 45 Loc. cit. 60 el derecho moderno, tratándose de un contrato por tiempo in- determinado, el trabajador dispone plenamente de su fuerza de trabajo durante el tiempo en que no se encuentra a disposición del patrón durante la jornada de trabajo. La segunda condición medular que debe darse es que el po- seedor de la fuerza de trabajo “no pudiendo vender mercancías en que su trabajo se materialice, se vea obligado a vender como una mercancía su propia fuerza de trabajo, identificada como su cor- poreidad viva”.46 En tal sentido, tratándose del contrato de trabajo no puede hablarse de que exista un verdadero acuerdo de voluntades, toda vez que “la voluntad en todo caso, sería una voluntad viciada por haberse expresado bajo el imperio de un estado de necesidad”.47 Ahora bien, si partimos de la base –de acuerdo con la eco- nomía clásica y a la crítica de la economía política– que toda mercancía tiene un valor de uso y un valor de cambio (valor) determi- nado éste por el trabajo socialmente necesario para producir la mercancía específica, el valor de la fuerza de trabajo –que no siempre corresponde con el precio, debido a que en éste influ- yen otros factores externos–,48 estará determinado por tal tiempo. Señala Marx: 46 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 122. “Pero hay algo indiscutible y es que la naturaleza no produce, de una parte, poseedores de dinero o de mercan- cías y de otra parte simples poseedores de sus fuerzas personales de trabajo. Este estado de cosas no es, evidentemente, obra de la historia natural, ni es tampoco un estado de cosas social común a todas las épocas de la historia. Es, indudablemente, el fruto de un desarrollo histórico precedente, el pro- ducto de una larga serie de transformaciones económicas, de la destrucción de toda un serie de formaciones más antiguas en el campo de la producción social”. Ibid., pp. 122-123. 47 N. de Buen, Derecho del trabajo. La decadencia del contrato. México, Textos Uni- versitarios, 1965, p. 287. 48 El precio tiene como base el valor de las mercancías, pero en él intervienen otros factores como la oferta y la demanda, el monopolio, el ocultamiento, etcétera. 61 El valor de la fuerza de trabajo, como el de toda otra mercancía, lo determina, el tiempo de trabajo necesario para su producción, incluyendo por tanto, la reproducción de este artículo específico. Considerada como valor, la fuerza de trabajo no representa más que una determi- nada cantidad de trabajo social medio materializado en ella. La fuerza de trabajo sólo existe como actitud del ser viviente. Su producción presupone, por tanto, la existencia de éste. Y partiendo del supuesto de la existencia del individuo, la reproducción de la fuerza de trabajo consiste en la reproducción o conservación de aquél, ahora bien; para su conservación el ser viviente necesita una cierta suma de medios de vida. Por tanto, el tiempo de trabajo necesario para producir la fuer- za de trabajo viene a reducirse al tiempo de trabajo necesario para la producción de estos medios de vida; o lo que es lo mismo, el valor de la fuerza de trabajo es el valor de los medios de vida necesarios para asegurar la subsistencia de su poseedor.49 Debe tomarse en cuenta, desde luego, dentro del valor de la fuerza de trabajo el sostenimiento de los sustitutos, o sea, de los descendientes de los trabajadores, “para que esta (clase) especial de poseedores de mercancías pueda perpetuarse en el merca- do”.50 Debe agregarse que en este valor también se incluyen los 49 “A diferencia de otras mercancías, la valoración de la fuerza de trabajo encierra, pues, un elemento histórico moral. Sin embargo, en un país y una época determinados, la suma media de los medios de vida necesarios constituye un factor fijo”. C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 124. “Sin embargo, la fuerza de trabajo sólo se realiza ejercitándose, y sólo se ejercita trabajando. Al ejerci- tarse, al trabajar, se gasta una determinada cantidad de músculos de nervios, de cerebro humano, etc., que es necesario reponer. Al intensificarse este gasto tiene que intensificarse también forzosamente el ingreso. Después de haber trabajado hoy, el propietario de la fuerza de trabajo tiene que volver a repe- tir mañana el mismo proceso, en idénticas condiciones de fuerza y de salud. (De ahí que) la suma de víveres y medios de vida habrá de ser por fuerza su- ficiente para mantener al individuo trabajador en un estado normal de vida y de trabajo. (Aquí cabe señalar) que las necesidades naturales, el alimento, el vestido, la calefacción, la vivienda, etc., varían con arreglo al clima y a las demás condiciones naturales de cada país: Además el volumen de las llamadas condiciones naturales, así como el modo de satisfacerlas, son un producto histórico que depende por tanto en gran parte, del nivel de cultura de un país y, sobre todo, entre otras cosas, de las condiciones, los hábitos y las exigencias con que se haya formado la clase de obreros libres”. Loc. cit. 50 Ibid., p. 125. 62 gastos de educación de la fuerza de trabajo que varían individual y culturalmente. El valor de la fuerza de trabajo se reduce finalmente al valor de una suma definida de medios de vida, variando, por ende, al modificarse el valor de ellos, “es decir, al aumentar o disminuir el tiempo de trabajo necesario para su producción”.51 Debe señalarse que el precio de la fuerza de trabajo, es decir, la expresión moneraria de su valor se da dentro del marco de la lucha de clases imperante, (con las modalidades específicas de ese mo- mento –la que se advierte incluso en esta época, en la mera ce- lebración de un contrato colectivo de trabajo–, aun cuando esta lucha sea encubierta) e incluye, desde luego, la intervención que el Estado tenga sobre ésta.52 51 Una parte de los medios de vida, v. gr., los víveres, el combustible, etc., se consume diariamente y tiene que reponerse día tras día. Otros medios de vida tales como los vestidos, los muebles, etc., duran más y por tanto sólo hay que reponerlos más de tarde en tarde. Unas mercancías hay que comprarlas o pa- garlas diariamente, otras semanalmente, trimestralmente, etc. Pero cualquiera que sea el modo en que estos gastos se distribuyan durante el año, por ejemplo, lo cierto es que hay que cubrirse día a día con los ingresos medios. Suponien- do que la masa de las mercancías que exige diariamente la producción de la fuerza de trabajo sea = A; la de las mercancías que reclama semanalmente = B y la de las que exige trimestralmente = C, tendríamos que la media diaria de esas mercancías sería = 365 A+52 B+4 C+ etc. 365 Cabe aclarar que el límite último o mínimo del valor la fuerza de trabajo lo señala el valor de aquella masa de mercancías cuyo diario aprovisionamiento es indispensable para el poseedor de la fuerza de trabajo, para el hombre, ya que sin ella no podría renovar su proceso de vida; es decir, el valor de los medios de vida físicamente indispensables. Si el precio de la fuerza de trabajo es inferior a ese mínimo, descenderá por debajo de su valor, ya que, en estas condiciones, sólo podrá mantenerse y desarrollarse de un modo raquítico. (lo que ocurre hoy en día en casi todos los llamados países periféricos). “Y el valor de toda mercancía depende del tiempo de trabajo necesario para suministrarla en condiciones normales de bondad”. C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 126, 127. 52 Debe señalarse que la lucha de clases que dialécticamente se da, dentro de la hegemonía presente en ese periodo, la que tiene incidencia finalmente en ese factor moral e histórico a que se refiere Marx. 63 Pregunta Huberman “¿qué hay de especial en la mercancía del obrero, la fuerza de trabajo? Pues hay de peculiar que, a di- ferencia de cualquier otra mercancía, puede crear más valor que lo que vale ella misma”.53 Cuando el trabajador vende su fuerza de trabajo lo hace no solamente por el tiempo que le toma el producir el valor de su propio salario o sea el valor de su fuerza de trabajo, sino por la duración de toda la jornada de trabajo. Si la jornada de trabajo es de ocho horas y el tiempo de trabajo necesario equivalente al requerido para reponer su fuer- za de trabajo es de cuatro horas, entonces le restan cuatro horas en las que el obrero estará laborando “no para sí mismo sino para su patrono”. A las primeras cuatro horas Marx las llama tiempo necesario de trabajo y a las cuatro restantes tiempo excedente de trabajo o plusvalía. En tal virtud, del valor del producto total de las ocho horas de trabajo, en este ejemplo, la mi- tad corresponden al salario del trabajador y la otra mitad equi- vale a la plusvalía de la cual se apropia el patrón al igual que de sus utilidades;54 siendo la tasa de plusvalor o plusvalía del 100 %, la cual puede variar dependiendo del nivel de explotación en éste o en otros procesos de trabajo. Como lo habíamos señalado en el primer capítulo de este libro: “Algunas reflexiones críticas sobre el derecho del trabajo”, en el capitalismo, el obrero como propietario de su fuerza de trabajo acude al mercado laboral a efecto de poner en venta esa fuerza material y/o intelectual a cambio de un salario o sueldo, el que corresponde a la porción de la jornada en la que el trabajador produce el equivalente al coste de reproducción de su fuerza de trabajo durante esa parte de la jornada, laborando el resto de ésta sin pago y en la que el patrón o la empresa obtiene el plusvalor o plusvalía. En la praxis, grosso modo, en concordancia con la teo- ría del valor, estaríamos en presencia de la plusvalía absoluta, si se alargara la jornada de trabajo más allá de su uso normal; plusvalía 53 L. Huberman, op. cit., p. 266. 54 Loc. cit. 64 relativa, ésta se logra reduciendo el valor de los medio de subsis- tencia del obrero o trabajador. Esto a través del desarrollo de las fuerzas productivas de las ramas que producen tales medios y en ese sentido, acortando la parte del tiempo de trabajo necesario de la jornada laboral que se paga al trabajador para reproducir su fuerza de trabajo y en la que el Estado también se encarga de subsidiar algunos productos, bienes y servicios necesarios para la reproducción de la fuerza de trabajo, entre ellos los alimentos, transportes, etc., lo que sucedió durante el Estado de Bienestar aplicado en décadas pasadas a través de organismos como la Conasupo, Liconsa, etc., mismos que coadyuvaban a estos fines; plusvalía extraordinaria la que obtiene el patrón al contar durante un tiempo con la exclusividad de nuevas tecnologías e invenciones aplicables al proceso de trabajo que se desarrolla en su empresa. A todas estas formas de obtener y ampliar la plusvalia, podría añadirse el desfalco de la fuerza de trabajo, es decir, la sobreexplota- ción de la misma, lo que acortaría su periodo de vida útil.55 Todas 55 Como ya lo he señalado y transcrito en otro trabajo, al respecto, Marx se- ñala: “El capitalista se acoge, pues, a la ley del cambio de mercancías. Su afán como el de todo comprador, es el sacar el mayor provecho posible del valor de uso de su mercancía. Pero de pronto se alza la voz del obrero, que había enmudecido en medio del tráfago del proceso de producción[…] tú me pre- dicas a todas horas el evangelio del ‘ahorro’ y la ‘abstención’ perfectamente. De aquí en adelante, voy a administrar mi única riqueza, la fuerza de traba- jo[…] en lo sucesivo, me limitaré a poner en movimiento, en acción la canti- dad de energía estrictamente necesaria para no rebasar la duración normal y su desarrollo sano. Alargando desmedidamente la jornada de trabajo, puedes arrancarme en un solo día una cantidad de energía superior a la que yo alcan- zo a reponer en tres. Por este camino lo que tú ganas en trabajo, lo pierdo yo en sustancia energética. Una cosa es usar mi fuerza de trabajo y otra muy distinta es desfalcarla, calculando que el periodo normal de vida (de la fuerza de trabajo) de un obrero medio que trabaja racionalmente es de 30 años (hoy sería más), tendremos que el valor de mi fuerza de trabajo que tú me abonas un día con otro representa 1 o sea 1/10 950 en vez de 1/3 650 de su 365 × 30 valor total. Pero si dejo que la consuma en 10 años y me abones 1/10 950 en vez de 1/3 650 de su valor total, resultará que sólo me pagas 1/3 de su valor diario robándome por tanto 2/3 diarios del valor de mi mercancía. Es como si me paga- 65 estas formas de explotación podrían sumarse, o combinarse. Esto es lo que de una u otra manera sucede en diversos sectores de la in- dustria, el comercio, los servicios y el campo, y que ahora se ha profundizado dentro del capitalismo salvaje que se está viviendo actualmente en México. Vale recordar dentro de la teoría del valor trabajo, que los elementos ahistóricos del proceso de trabajo lo conforman los medios de producción y la fuerza de trabajo. Los primeros se integran por instrumentos de trabajo, herramientas y/o maqui- naria, así como objeto de trabajo (a transformar), el que puede estar constituido por materia bruta o materia prima. Durante el proceso de trabajo, los medios de producción transfieren su valor al producto, reapareciendo su valor en el mismo, pero no creando valor, sino sólo, repetimos, transfiriéndolo. Por lo que corresponde al objeto u objetos de trabajo, éste o éstos los vol- vemos a encontrar una vez terminado el proceso; mientras que por lo que se refiere a herramientas o maquinaria éstas transfie- ren de manera alícuota o proporcional su valor al producto en el desgaste sufrido. De ahí que a los medios de producción Marx les haya dado el nombre de capital constante porque trasfieren valor, no lo crean. Lo único que crea valor, incluso mayor valor que su coste, es la fuerza de trabajo, siendo por esto que se le haya designado capital variable. Como ejemplo de lo anterior pensemos en el proceso de trabajo de una camisa. Previo al mismo, el patrón compra tela, hilo, botones, etc., los que reaparecen con su valor en la camisa junto con los desperdicios y sobrantes; por su parte, la maqui- naria transfiere a la camisa la parte alícuota de su valor durante el desgaste que sufre (si con la misma se pueden confeccionar 10 000 camisas, la diezmilésima parte será el valor transferido a cada camisa); finalmente, el proceso es factible gracias y debido ses la fuerza de trabajo de un día empleando la de tres. Y eso va contra nuestro contrato y contra la ley del cambio de mercancías”. C. Marx, El Capital, t. i, fCe, pp. 179-180. 66 a la fuerza o fuerzas de trabajo utilizadas con los medios de pro- ducción, creándose nuevo valor o plusvalor.56 Como habíamos señalado, en México el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo regula esta compra-venta y lo hace res- petando la esencia de la relación jurídica laboral plasmada en este precepto. Algunos autores han señalado que esta esencia de la relación laboral pertenece a la fase del liberalismo, ya superada por la construcción del derecho del trabajo, en la que el Estado y esta rama jurídica han tenido otra función. Paradoja o hechizo, el sistema liberal exige que las situaciones de subordinación aparezcan como relaciones de coordinación entre seres libres e iguales, necesita que “un acto de sumisión” se presente bajo la máscara de un contrato.57 Lo cierto es que si bien es verdad que nos encontramos en otro estadio político-económico más evolucionado de las relaciones sociales de producción, donde el uso de la fuerza de trabajo está siendo racionalizada cada vez de menor manera con la incursión y evolución del neoliberalismo y consumida de diversas mane- ras en beneficio de las clases beneficiadas por el propio sistema, la esencia presente en la relación laboral permanece intocada. Otra tesis señala: 56 Por ejemplo, en un producto se encuentran objetivadas X horas de trabajo de los medios de producción que el obrero consume durante la jornada. Si la jornada tiene una duración de ocho horas, y en el producto de la misma se encontrarán materializados X horas + 8 horas que el obrero incorpora a los medios de producción al transformarlos en producto; en las ocho horas estará objetivado el producto de toda la jornada y el trabajo pretérito X. 57 O. Kahn-Freud, Trabajo y Derecho, trad. de J. M. Galiana. Madrid, Ministerio de Trabajo, 1987, p. 60, citado por Antonio Bailos, Derecho del Trabajo: Un Mo- delo para Armar. Valladolid España,Trotta, 1991, p. 20. “No puede condenarse esta paradoja. El Derecho necesita considerar las relaciones de subordinación en términos de coordinación, esto es, presentar un acto de sumisión bajo la máscara de un contrato”. Ibid., p. 22. La esencia no ha cambiado. 67 La tesis de la equiparación del contrato de trabajo con la compra-venta será descartada; no tanto porque consideraba la relación de trabajo como una relación de mercado, sino porque hipersimplificaba todo, limitándose a registrar la reducción del trabajo a mercancía que se compra y que se vende. Y nada más. Demoler la herética tesis signi- fica desbrozar el terreno para edificar un Derecho del Trabajo en el que se enfatice el dato de la implicación de la persona del trabajador en el desarrollo de la relación.58 Romagnoli tiene una visión limitada cuando indica lo anterior, la naturaleza del contrato y de la relación de trabajo es más com- pleja y el propio derecho del trabajo tiene otras funciones que coadyuvan a poner en movimiento y dar mayor eficacia al siste- ma capitalista, sin embargo la esencia en lo fundamental no ha variado, Marx y Carnelutti siguen teniendo razón en lo esencial. Por otra parte, el primer párrafo del artículo 20 de la ley mexi- cana representa una garantía y un avance importante para el tra- bajador respecto a tiempos pretéritos, debido a que aun cuando el empresario o patrón nieguen la relación contractual del traba- jo, bastará que se advierta que aquel preste un trabajo personal subordinado para que se encuentre protegido en términos de ley. Retomemos el primer párrafo del artículo 20 mencionado. Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado, mediante el pago de salario. Lo anterior significa que es la prestación de servicios la que ins- taura la relación entre el trabajador y patrón. El ingreso del traba- jador a una compañía “no lo produce el convenio previo sino la aplicación del derecho del trabajo a una relación jurídica creada, ajena a un origen determinado no necesariamente contractual”.59 58 U. Romagnoli, L’amarcord del diritto del laboro: Politica del Diritto, t. XIII, núm. 3, 1982, pp. 409-410, citado por A. Bailos, op. cit., p. 22. 59 Santiago Barajas Montes de Oca, en Diccionario de Derecho del Trabajo, coord. José Manuel Lastra Lastra, pp. 53 y ss. 68 Por lo que respecta al aspecto personal, debe recordarse que la ley dispone que deberá ser sólo la persona específicamente contratada la que realice el trabajo referido; no podrá substituir- lo para los efectos del precepto, ninguna otra, así sea su gemelo univitelino, su hermano, su esposa, su amigo, etcétera. Con relación a la subordinación, ésta deberá entenderse no ya como la que deviene de la dependencia económica, tal y como se interpretaba en la ley de 1931, sino en el sentido de que el tra- bajador sigue u obedece órdenes o directrices del patrón de o de sus superiores jerárquicos. Como se advierte ha existido una evolución. La Ley Federal del Trabajo de 1931 disponía textualmente “contrato individual de trabajo es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio perso- nal mediante una retribución convenida”. De una interpretación indebida a este precepto se pensó que sólo existiría contrato de trabajo cuando el operario “dependiera” económicamente del patrón, amén de dar cumplimiento a sus instrucciones. Como lo señala De Buen, esta concepción llevó a favorecer la tesis de que cuando un trabajador laborara para dos o más patrones, “no podía aceptarse que en alguno de los casos existiera relación laboral, por no haber una dependencia económica exclusiva”; además de que si los conocimientos técnicos del trabajador eran mayores a los del patrón se exceptuaba la posibilidad “de que hubiera ‘dirección’ y por lo tanto, permitía negar la naturaleza laboral de la relación”.60 Fue el 24 de noviembre de 1944 cuando la Corte comenzó con emplear el término “subordinación” determinando que “la ley no establece como uno de los requisitos esenciales del con- trato de trabajo, la dependencia económica, sino que se refiere a la dependencia, subordinación, que en el caso sí la había”.61 Finalmen- te, la ley actual vino a reafirmar lo que en la doctrina y la juris- 60 N. de Buen, Derecho del trabajo, t. I. México, Porrúa, 2005, p. 575. 61 M. de la Cueva, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. i, Porrúa, 1977, p. 202. 69 prudencia ya se había arraigado, destacando, en el artículo 20 “a la subordinación como la nota esencial de la relación laboral”.62 El segundo párrafo del artículo 20 también representó en su momento un adelanto importante en los derechos del traba- jador. Como habíamos señalado, el mandato presente en este párrafo dispone: Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denomi- nación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. Lo anterior ha significado que independientemente del nombre que le dé la empresa o el patrón al contrato de trabajo, v. gr., con- trato por honorarios o de prestación de servicios, a los que se encuentran sometidos, sin sustento jurídico innumerables empleados de di- versos oficios y profesionales, será considerado como contrato de trabajo si su esencia es ésta. Es el caso asimismo de los agen- tes de comercio a quienes es común que los empleen mediante contratos de comisión mercantil, también de los choferes de taxis que no siendo los dueños del vehículo, sus relaciones laborales se encuentran encubiertas por contratos de arrendamiento, todo esto con la intención de burlar el mandato presente en legislación laboral, dándole al contrato una apariencia y un carácter concer- nientes al derecho privado, que desde luego no surtirá efecto si es demostrado que lo que subyace en la relación es un trabajo personal subordinado en los términos ya señalados, lo que tam- bién significa que el trabajador gozará de todas la protecciones y prestaciones que la ley le otorga, con las limitaciones propias del sistema en el que opera. Existe otra maniobra para eludir las responsabilidades labora- les y en este caso transitarlas a un tercero. Este tipo de artimañas han cobrado importancia en nuestro país, presentándose bási- camente en servicios de corte secundario, “tales como limpieza, alimentación, y transporte de personal, vigilancia y mantenimien- 62 N. de Buen, Derecho del trabajo, 2005, p. 576. to, aunque también abarcan aspectos directamente vinculados al proceso productivo”.63 Como se sabe, la sustitución del patrón regulada en el artí- culo 41 de la Ley Federal del Trabajo protege a los trabajadores en este supuesto hasta por el término de seis meses contados a partir de que se dé aviso al sindicato o a los trabajadores. Sin em- bargo, como lo señala Bensusán, en la privatización de empresas se eludió esta salvaguarda mediante diversos dispositivos como: [el cierre y posterior reapertura de las plantas mediante contratos flexibles] que permitieron modificar unilateralmente las condiciones de trabajo y el número de empleos. Los reajustes de personal, la ter- minación o modificación de los contratos colectivos y el quiebre de antigüedades que generaban diversos derechos, precedieron o siguie- ron a dichos procesos. Casos extremos fueron los de ferrocarriles, la petroquímica y las empresas de aviación comercial.64 Debe señalarse que en diversos contratos colectivos se estipu- lan límites a esta práctica instaurando requisitos tales como la información previa, la negociación con el sindicato “e incluso penalidades de tipo económico o de otra naturaleza”. Independientemente de lo anterior, siempre que exista un trabajo personal subordinado, el trabajador estará protegido en términos de ley. Sin embargo, existen excepciones, una de ellas es la de los trabajadores menores (entre 14 y 16 años) que laboran en los supermercados, los llamados coloquialmente “cerillos”. Estos trabajadores como se sabe se encargan de guardar en bol- sas las mercancías que compran los clientes, los que les otorgan una propina. Resulta claro que estos menores que reciben ór- 63 G. Bensusán Areus. El modelo mexicano de regulación laboral. México, UAM-X, Fundación Friedrich Ebert, Flacso y Plaza y Valdés, 2000, p. 187. Debe se- ñalarse que el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo dispone que cuando la contratista no disponga de elementos propios suficientes (patrimonio) para responder por sus obligaciones laborales, las mismas asumen éstas. En caso contrario, habrá una responsabilidad solidaria entre el contratista y el contratante. 64 Ibid., p. 289. 71 denes de sus superiores jerárquicos y que cumplen las mismas dentro de una jornada y un horario, realizan un trabajo personal subordinado, aun cuando la remuneración la otorguen terceros. Esto que se ve ya como algo normal se debe en gran parte a la manera en que se encuentra redactado el artículo 20 ya comenta- do, que tanto en lo relativo a la simple relación de trabajo como al propio contrato de trabajo se refieren a la “prestación de un trabajo personal subordinado mediante el pago de un salario”, lo que ha permitido interpretaciones amañadas por parte de las empresas que los contratan, las que “concluyen” que si la contra- prestación la otorga un tercero en forma de propina no se estará en los supuestos señalados en el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo. Al respecto debe recordarse que el artículo 8º de la ley dispone llanamente que “trabajador es la persona física que presta a otra física o moral, un trabajo personal subordinado”. Resulta obvio en tal sentido que tales “interpretaciones” hechas no sólo por las empresas correspondientes, sino incluso por las propias autoridades, lo único que pretenden en el fondo es liberar a las compañías de las obligaciones jurídico-laborales correspondien- tes, evidentemente, lo anterior se aplica al caso de las tiendas de autoservicio y su relación con los llamados “cerillos”.65 Como se advierte, no se puede separar al artículo 20 relativo a la relación de trabajo y al contrato de trabajo de las definiciones jurídicas correlativas directas; nos referimos a las de trabajador, patrón y empresa. En tal sentido vale la pena retomar tres conceptos funda- mentales de la relación de trabajo y del contrato de trabajo: tra- bajador, patrón y empresa. Como habíamos señalado, el artículo 8º establece que: Tra- bajador es la persona física que presta a otra física o moral, un trabajo personal subordinado, (añadiendo que) para los efectos 65 Algunos autores como Baltasar Cavazos Flores para justificar estos hechos han señalado “que es preferible que dichas personas estén trabajando a que anden de vagos” (sic). Baltasar Cavazos Flores, 40 lecciones de derecho laboral. México, Trillas, 1994, p. 216. 72 de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad hu- mana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido para cada profesión u oficio. Como se observa, en este precepto están presentes los elementos que en forma explícita se encuentran considerados en el artículo 20. Estos elementos se encuentran también de manera implíci- ta en la definición de patrón presente en el artículo 10 de la ley que señala: “Patrón: es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores”.66 La palabra utiliza lo dice todo. No podría entenderse este pre- cepto fuera e independientemente del trabajo personal subordi- nado a que hacen referencia los artículos 8º y 20 de la ley. Debe apuntarse que existe desde hace tiempo la intención de sustituir la palabra patrón por la de empleador. Se ha señalado que este vocablo es el que utiliza la OIT, y diversas legislaciones en dife- rentes países. La intención tiene un carácter de corte ideológico. Parecería que el objetivo primordial del empleador es otorgar empleo a los desocupados y no el obtener una ganancia mediante la explotación de trabajo asalariado. Por último, cabe apuntar que el artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo señala que para los efectos de las normas de trabajo se entiende por empresa “a la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento, la uni- dad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa”. Como se observa, la empresa es una derivación de vocablo patrón que la incluye como persona moral. Es importante ha- cer hincapié en que no sólo las compañías que se encuentran en 66 El segundo párrafo de este precepto dispone que: “si el trabajador confor- me a lo pactado o a la costumbre utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos”. La intención del legislador fue proteger a los trabajadores referidos de un aprovechamiento en su contra por parte de un compañero jerárquico, así como responsabilizar al patrón de estos supuestos. 73 el ramo de la producción resultan ser empresas en los términos jurídicos señalados, sino que también lo son las que se dedican a la distribución de bienes o servicios –como lo son entre otros casos, las universidades–, lo que trae consecuencias jurídicas im- portantes para los trabajadores que laboran en las mismas, entre otras, el que puedan celebrar contratos colectivos, (lo que ha sido negado por algunos tratadistas) debido a que cumplen con el re- quisito sine qua non, consistente en que para que éstos contratos se celebren, el patrón o los patrones sean personas morales que se encuentren constituidos en empresas. Vale la pena señalar aquí que tanto en la iniciativa con pro- yecto de decreto para reformar a la legislación laboral, presenta- da por el Partido Acción Nacional el 20 de marzo de 2012 (que en otros renglones no se distingue por preservar o mejorar los derechos de los trabajadores) así como en el anteproyecto del Partido de la Revolución Democrática del 11 de septiembre de 2012 se dan pasos adelante para evitar fraudes a los trabajadores por parte de las empresas. En el artículo 17 de la iniciativa del PAN se asienta que “se entiende por empresa, independientemente de la forma que adopte o de su naturaleza jurídica, a la unidad económica de producción o dis- tribución de bienes o servicios”. Por su parte, el artículo 16 del anteproyecto de propuesta del PRD, también señala: “se entiende por empresa independientemente de la naturaleza jurídica que adopte, la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios...”. Estas precisiones hubieran coadyuvado en su caso a evitar los fraudes señalados, los que se han estado presentando contra los asalariados con relación a la responsabilidad patronal derivada de los servicios prestados. En la reforma laboral del 30 de noviembre de 2012 no se tomaron en cuenta estas conside- raciones y propuestas. Queremos concluir señalando que estos principios medulares inscritos en los preceptos comentados se encuentran en discre- pancia con la esencia misma del propio derecho laboral, pues al tiempo que éste no permite jurídicamente encubrir las relaciones 74 laborales, deja intacta la esencia de la explotación laboral. Hay que recordar que si bien nos encontramos ante un derecho irre- nunciable e imperativo, que en los supuestos planteados inhibe jurídicamente el fraude (aunque de facto éste se lleve a cabo mu- chas veces), consistente en enmascarar la relación o el contrato laboral, ese trabajo personal subordinado, aun cuando sea reco- nocido y protegido como tal por esta rama del derecho, resulta a final de cuentas la piedra fundamental en la que se asienta la explotación (extracción de plusvalía), consustancial e implícita al trabajo asalariado. 75 3. Los trabajadores de confianza, su régimen y sus limitaciones Como se ha señalado, una tesis bastante esparcida asevera que los trabajadores de confianza son aquéllos cuya tarea se relaciona de manera “directa e inmediata con la vida de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia general”.67 La aparición de los trabajadores de confianza se presenta desde el momento mismo en que surge el sistema capitalista. Esto es, tan pronto el patrón delega en un trabajador asalaria- do la vigilancia continua de los otros empleados con el fin de lograr una dirección y fiscalización de los procesos de trabajo. Ello tiene como objetivo conseguir una mejor disciplina laboral en el centro de trabajo a fin de asegurar una mayor productivi- dad. Nace así una nueva categoría de asalariados, los trabajadores indirectos, mejor conocidos hoy en día como empleados o traba- jadores de confianza. Lo mismo que los ejércitos militares, el ejército obrero puesto bajo el mando del mismo capital, reclama toda una serie de jefes (direc- tores, gerentes, managers) y oficiales (inspectores, foremen, overlookers, capataces, contramaestres) que durante el proceso de trabajo llevan el mando en nombre del capital [...] (Finalmente) el capitalista no es 67 José Dávalos, Derecho individual del Trabajo. México, Porrúa, 2003, p. 314. 77 tal capitalista por ser director industrial, sino al revés es director in- dustrial por ser capitalista.68 Los trabajadores indirectos han tenido un peso fundamental en el diseño e implantación de la disciplina en los centros de trabajo: sus funciones de dirigir, apurar, vigilar e inspeccionar el desarro- llo de los procesos laborales específicos, (así sean éstos de carác- ter comercial) en los términos señalados en el código laboral69 resultan esenciales para los fines señalados; ellos son, como se dijo, precisamente los encargados de instrumentar la disciplina laboral. En sus labores encontramos tanto su quehacer ideoló- gico, como represivo. Con relación al primero, debe señalarse su identificación psicológica con el empresario, su aspiración por asemejarse a su imagen y al poder de sus altos representantes en el espacio del trabajo, a pesar de que aquéllos y ellos mismos no sean, en última instancia, sino trabajadores igualmente subor- dinados y a final de cuentas también generadores de plusvalor aun cuando pierdan de vista la esencia de su relación laboral. En cuanto a la acción represiva además del despido como pena a su desobediencia o indisciplina y otras sanciones contenidas en la ley y en el reglamento interior de trabajo, estos empleados tienen una sanción extra que se encuentra vinculada en gran parte con el ejercicio de sus funciones disciplinarias y que se relaciona con los trabajos personales del patrón o de la empresa, esta sanción extra es: la pérdida de la confianza, que en el caso de México, da lugar a la rescisión de las relaciones de trabajo, a menos que el trabajador de confianza hubiese sido promovido de un puesto de planta al de confianza, en cuyo caso volverá al primero, salvo 68 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 268. El alto mando de la industria se convierte en atributo del capital, como en la época feudal eran atributos de la propiedad territorial, alto mando en la guerra y el Poder Judicial. Loc. cit. 69 Como se sabe, existe otro tipo de trabajadores de confianza que también se encuentran regulados por el artículo 9º. Son aquellos que realizan trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento. 78 que exista causa plenamente justificada en términos de ley para su separación.70 Debe señalarse que en el caso de México, el Art. 123 consti- tucional original –piedra angular donde se asientan los principios del derecho del trabajo– no reguló las funciones del trabajador de confianza, ni siquiera los mencionó. Tampoco las leyes laborales estatales anteriores a la federalización de 1931 lo hicieron. Fue la Suprema Corte de Justicia de la Nación la que en ese periodo hizo referencia a este tipo de asalariados denominándoles empleados de confianza en diversas ejecutorias otorgándoles “un valor legal y gramatical71 señalando que serían de confianza únicamente “los altos empleados que por razón de sus funciones tenían a su cargo la marcha y el destino general de la negociación y aquellos que también por razones de sus funciones, estuvieran al tanto de los secretos de la misma”.72 De esta manera, como señala Santiago Barajas, quedaron fijados jurídicamente –aunque de manera li- mitativa– los elementos que conforman el trabajo de confianza. En lo que se refiere específicamente al trabajo personal del patrón dentro de la empresa o establecimiento, éste alude a aquellas acti- vidades que podría realizar directamente el propio patrón, pero 70 En esta acción represiva encontramos la figura del capataz, figura inhu- mana, sombría e inspiradora de novelas con raíces reales como La rebelión de los colgados, que se desprenden de la propia historia o testimonios también históricos, v. gr., México Bárbaro. Capataz (del latín capuz, capitis, cabeza). M. Persona que tiene por oficio vigilar, a cierto número de operarios. Persona encargada de la administración y labranza de las haciendas del campo. Enci- clopedia, Salvat, 2005. 71 Esta denominación trata de encubrir la verdadera naturaleza del trabajador de confianza. La ley de 1931 utilizó el término empleados de confianza siendo hasta la ley de 1970 cuado ya se empleó la nueva designación. Las razones del cambio, señala Mario de la Cueva, consistieron en que la legislación laboral “es unitaria y no admite ninguna diferencia entre los prestadores de trabajo. La Ley nueva parte del principio de que no existen dos categorías de personas: trabajadores y empleados, sino una sola a la que se aplican sus disposiciones en armonía con las características de las distintas actividades”. Mario De la Cue- va, El nuevo derecho mexicano del trabajo. t. i, México, Porrúa, 1973, pp. 154-155. 72 Santiago Barajas Montes de Oca, Diccionario de Derecho del trabajo, coord. por José Manuel Lastra Lastra, México, Porrúa, 2000. 79 que por comodidad, necesidad u ocupaciones diversas, delega o encomienda a otros trabajadores.73 Cabe señalar que si bien el trabajador de confianza representa al patrón en virtud de una delegación de su autoridad, esto no debe confundirse con quienes son llamados jurídicamente repre- sentantes del patrón. En México, este tipo de trabajadores se encuentra reglamentado como sabemos por el art. 11 de la Ley Federal del Trabajo, donde “la ley les asigna una verdadera calidad de man- datarios en materia laboral, ya que obligan a los patrones en sus relaciones con los demás trabajadores”,74 lo que no se presenta en el caso de los demás trabajadores de confianza. Se ha discutido si los representantes del patrón son auténti- cos trabajadores, debe señalarse al respecto que siempre que se pueda demostrar una relación de subordinación estaremos en presencia de una auténtica relación de trabajo. Como anterior- mente se había comentado en el capítulo “Comentarios acerca del contrato de trabajo y la relación de trabajo”, la afirmación anterior se desprende de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo,75 que, define los elementos y caracteres de la relación y el contrato de trabajo. 73 No cabe duda que el patrón podría escribir su correspondencia y archivarla, conducir su automóvil, ordenar sus citas y entregar documentos confidenciales, pero es evidente que será mejor que estas tareas las realicen una secretaria, un chofer o un mensajero. A estos trabajadores, que a mayor abundamiento, son depositarios de datos confidenciales, la ley les atribuye el carácter de confianza. 74 Euquerio Guerrero, Manual de Derecho del Trabajo, México, Porrúa, 1976, p. 45. 75 “El concepto de ‘representante del patrón’ no excluye la condición de trabajador, al menos en la etapa actual de la jurisprudencia laboral. Durante muchos años se discutió si los directores, gerentes generales y demás funcio- narios que podían estar sujetos a los vaivenes económicos de la empresa, por medio de su participación en los resultados, podrán o no tener el carácter de trabajadores. Y se afirmó que era suficiente que fueran socios de la empre- sa, aun cuando minoritarios, para que quedaran excluidos, tanto de los be- neficios de la LFT, como de la lss. El criterio actual es diferente. La relación mercantil o civil existente entre un socio y la empresa es ajena a la laboral que pueda establecerse, paralelamente entre ellos”. N. de Buen, Derecho del...,t. i (2004), pp. 499, 500. 80 Cabe señalar que en otros países la regulación jurídica del personal de alta dirección es de carácter “semi-laboral” tal como la define Alfredo Montoya Melgar que en el caso de España; este régimen lo “es en un doble sentido: a) El intervencionismo nor- mativo estatal retrocede ante la voluntad; y sobre todo b) A falta de regulación reglamentaria o contractual, la legislación suple- mentaria no es la laboral, sino la civil y mercantil”.76 Cabe señalar que fue hasta 1985 cuando fue reconocido en España, así fuese a medias, el carácter laboral de estas relaciones. Ese año la autono- mía de la voluntad queda atenuada en materias como “derechos y obligaciones, periodo de prueba, jornada, fiestas, vacaciones”, en virtud de lo anterior, cualquiera que sea la forma que adopten jurídica y administrativamente las diversas empresas y compañías “y demás personas jurídicas rectoras [de las mismas], un rasgo común a todas ellas (con alguna posible excepción como la de la sociedad unipersonal) es la necesidad de que la dirección efectiva de éstas se lleve a cabo por directores asalariados a su servicio” con todas las consecuencias jurídicas y económicas.77 Regresando a la regulación mexicana, contrario sensu, a lo se- ñalado anteriormente se presentará violación a la esencia de la naturaleza del trabajo de confianza contenida en el art. 9º de la Ley Federal del Trabajo si no se respeta el principio de reco- nocer sólo como trabajadores de confianza a los que realicen el tipo de funciones indicadas en el precepto señalado. Como lo comenta Alcalde Justiniani, el problema es tan serio, que hay dependencias públicas donde la excepción se ha vuelto máxima, “hay más generales que soldados”. En estos centros de trabajo formalmente existen más trabajadores de confianza que traba- jadores de “base”. Menciona que en instituciones del sector fi- nanciero como la Comisión Nacional de Valores, la de Seguros y Fianzas y la Bancaria, el personal de base es minoría. En “la 76 A. Montoya Melgar, op. cit., 1976, p. 504. 77 Ibid., p. 540. 81 última se ha llegado al absurdo de que el personal de base es 20 % con relación al de confianza”.78 Penosamente debe señalarse que la misma Comisión Nacio- nal de Derechos Humanos considera, en la norma, que le da vida, que todo el personal que allí labora es de confianza, sujetándolo al régimen del apartado “B” del artículo 123 constitucional; o sea que para facilitar las cosas priva a sus trabajadores de toda posibilidad de defensa laboral colectiva. Auténticamente, “en la casa del herrero cucharón de palo”.79 Esta práctica común de designar como trabajadores de con- fianza a quienes no responden a la esencia misma del trabajo ejecutado, se realiza muchas veces mediante los contratos co- lectivos de trabajo que en realidad son auténticos “contratos de protección” signados a espaldas de los trabajadores con sindi- catos “blancos” prohijados por las empresas o con sindicatos “charros”. Resulta claro que esto favorece a los empresarios respectivos al establecerse en estos contratos v. gr., que todos los empleados de oficina son necesariamente de confianza, amén de los puestos medios y de los ocupados por técnicos especializados. Hoy en día con la “modernidad” se han ido agrandando artificial- mente los grados en la calificación de confianza bajo la óptica de considerar que el trabajador sin estabilidad es más productivo.80 Si se respetara la ley en acatamiento al principio de que sólo la naturaleza de las funciones realizadas y/o los trabajos de carácter personal del patrón serán de confianza “se reduciría el personal considerado de esta categoría a unos cuantos por empresa, tal como sucede en Estados Unidos, Canadá o países de Europa 78 A. Alcalde Justiniani, “El Cuello Gris de los trabajadores de confianza”, en Foro legislación laboral: situación actual y perspectivas. Col. Memorias. México, Grupo Parlamentario del PRD, Cámara de Diputados, LV Legislatura. 1993, p. 110. 79 Loc. cit. 80 Ibid., p. 111. 82 Occidental, con lo que se ha vuelto una moda compararnos sólo en lo que conviene al sector patronal”.81 Héctor Santos Azuela realizó un listado puntual de algunas de las principales labores que por su naturaleza son auténtica- mente de confianza: • Los directores, administradores y gerentes generales, cuan- do tengan carácter de trabajadores. • Los directores técnicos y administrativos y sus colabora- dores inmediatos como jefes de producción, de laborato- rios de investigación, de seguridad industrial, de compras y ventas, de personal. • Los abogados y contadores que tengan a su cargo respec- tivamente la defensa de los intereses de la empresa y su contabilidad. • Las personas encargadas de guardar los secretos de fabri- cación. • Los cajeros encargados de la entrada y salida de caudales y las personas que manejan los fondos de la empresa o establecimiento. • Las personas que desempeñan funciones o actividades análogas o las funciones anteriores, a juicio de las juntas de Conciliación y Arbitraje.82 81 “En esos países no podrá explicarse la alteración que vivimos en Méxi- co, en la que cualquier secretario, técnico, investigador y analista es privarlo de seguridad en el empleo de agremiarse sindicalmente con el resto de los trabajadores para defenderse en los más elementales aspectos de la vida la- boral”. Ibid., p. 112. 82 Roberto Muñoz Ramón, citado por Héctor Santos Azuela, Derecho del Trabajo. México, McGraw Hill, 1999, p. 128. Euquerio Guerrero agrega a los veladores, ya que señala, éstos deben ser personas de absoluta confianza del patrón y la obligación que este grupo de trabajadores tiene de reportar al su- perior las anomalías encontradas, (lo que nos induce) a sostener que deben ser trabajadores de confianza. E. Guerrero, op. cit., p. 44. 83 Lo cierto es que los derechos de los trabajadores de confianza, en lo que corresponde a su alcance y solidez, están plenamente garantizados en la Constitución. Mario de la Cueva que, como ha sido reiterado, fue quien coordinó la comisión encargada de elaborar el proyecto de la Ley Federal del Trabajo de 1970, dejó asimismo constancia de que el principio de que los mínimos constitucionales y legales son intocables, es igualmente aplicable al trabajador de confianza lo que no cambió con la reforma a la ley de 2012, “la consecuencia que deducimos de estos dos prin- cipios es que siempre que aparezca alguna oposición entre algu- na norma, ya legal, bien consignada en un contrato, debe darse preferencia a las bases de la Constitución y de la ley”.83 Como ha sido destacado, la definición comprendida en el primer párrafo del art. 9 de la Ley es acertada e inobjetable, en cuanto a su contenido y alcance, ya que se apoya en un criterio objetivo que por sí mismo rechaza cualquier posibilidad de cali- ficación subjetiva –por parte del patrón y/o del trabajador mis- mo en perjuicio de éste. Tal principio no afirmado con anterioridad en el derecho laboral ha representado un avance fundamental “y sirve de base para que se limiten fórmulas fáciles de fraude legal, que consistían en clasificar como de confianza a ciertos trabajadores para sustraerlos de la sindicación o para privarles, indebidamente del derecho a la estabilidad”.84 Lo cierto es que los trabajadores de confianza se encuen- tran dentro de los grupos vulnerables que padecen discrimina- ción, así sea ésta aplicada de manera sutil y subrepticia, debido a que son “violentados en sus derechos humanos (resultando ser) víctimas del enjambre de contradicciones que caracteriza nuestro ambiente laboral”,85 aun cuando éste esté revestido y ocultado dentro del velo ideológico que no permite en muchos casos tomar conciencia de la segregación de derechos labora- 83 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. i (1973), p. 451. 84 Néstor de Buen, citado por J. Dávalos, op. cit., pp. 377-378. 85 A. Alcalde Justiniani, op. cit., p. 112. 84 les básicos como la estabilidad, respeto al puesto, a la jornada, al pago de horas extras, etc. Sobre esto último cabe señalar que algunos legos en derecho han considerado que los trabajadores de confianza están exceptuados del pago del tiempo extraordi- nario, lo que no corresponde obviamente al mandato laboral. Este derecho, como lo hemos señalado, es extensivo a todos los trabajadores, lo contrario viola no sólo el espíritu de la ley, sino incluso su propia letra. Como se ha indicado desde la ley de 1970 se sustituyó el tér- mino empleado de confianza por el de trabajador de confianza a efecto de dejar consignado que estos trabajadores están pro- tegidos por la ley aunque con “modalidades concernientes a la naturaleza de sus servicios”. En tal sentido gozan de todas las prestaciones prescritas en materia de aguinaldo, prima vacacio- nal y de antigüedad, pago por tiempo extraordinario, como ya lo señalamos, etc.; resulta trascendente que este último concepto, “sólo sería impugnable en los casos en que por las funciones de dirección que desempeñen, aparezca que pueden determinar libremente su horario, porque a la empresa se le impondría un gravamen económico innecesario”.86 Amén de lo anterior, cabe indicar que muchas veces el pago que reciben estos empleados no corresponde a la responsabili- dad que adquieren y que el desgaste de su fuerza de trabajo no es recompensado debidamente en muchas ocasiones, ni cubre nor- malmente el gasto extra que realizan en ropa, calzado, etcétera. En opinión de los tratadistas que han tomado partido por el sector empresarial la experiencia ha confirmado que en las em- presas en que la “obcecación sindical” limita sin razón alguna la cantidad de trabajadores de confianza “la administración es deficiente” y el manejo de la empresa se ve constantemente en- torpecido.87 En la praxis existe generalmente entre los sindicatos 86 Juan B. Climent Beltrán, Comentarios y Jurisprudencia. Ley Federal del trabajo, México, Porrúa, 2003, p. 232. 87 E. Guerrero, op. cit., p. 45. 85 representativos y las empresas una constante lucha en donde los primeros lo que pretenden es simplemente que se respete la ley, la que atiende a la naturaleza del trabajo realizado (art. 9 de la LFT). La tendencia de ocultar la verdadera naturaleza del trabajador de confianza haciendo pasar a trabajadores que no correspondan a esta categoría y esencia como si lo fueran y viceversa, se equi- para en su gravedad, con artificios como el de quitarle materia de trabajo al sindicato por medio de la subcontratación, en la que al mismo tiempo se impide artificialmente dejar fuera del contrato colectivo de trabajo a un sinnúmero de trabajadores que de otra manera tendrían los derechos y prestaciones que gozan quienes laboran en esas empresas. Vale la pena repasar las limitaciones que tienen los trabaja- dores de confianza. 1. En primer lugar no tienen derecho pleno a la estabilidad en su empleo. Esto en los términos del art. 49 de la LFT que dispone que el patrón queda eximido de la obligación de reinstalar a estos trabajadores mediante las indemnizaciones que se determinan en el art. 50 de la ley. Eso también ocurre, como lo señala el pri- mer artículo citado, en los casos de los trabajadores que tienen una antigüedad menor a un año; los del servicio doméstico; los eventuales y los que por razón del trabajo que desempeñan o por las características de sus labores están en contacto directo y permanente con el patrón y la Junta de Conciliación y Arbitraje estima tomando en consideración las circunstancias del caso, que no es posible el desarrollo normal de las relaciones de trabajo. Ahora bien, debe recordarse que amén de las 15 causales de rescisión de las relaciones de trabajo contempladas en el art. 47 de la Ley de la materia, el art. 185 de la ley dispone que: “el patrón podrá rescindir la relación de trabajo si existe un motivo razonable de pérdida de confianza aun cuando no coincida con las causas justificadas de rescisión (referidas)”. Como fue considerado en una ejecutoria de 1935 no puede considerarse que la pérdida de la confianza depende de una apre- ciación subjetiva hecha por el patrón tal y como fue determinado 86 en diversos laudos durante los primeros cuatro años de vigen- cia de la ley de 1931. Este criterio fue recogido en la exposición de motivos de la ley de 1970, en la que se señaló, que por motivo razonable deberá entenderse “una circunstancia de cierto valor objetivo, susceptible de conducir, razonablemente, a la pérdida de la confianza, no obstante que no constituya una de las causa- les previstas en la ley”. Esto además de que, como lo señala De Buen, la pérdida de confianza debe de ser demostrada de forma fehaciente o, como lo indica la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el patrón debe hacer valer “un motivo objetivo de la Pérdida de la Confianza”.88 En la práctica concreta este criterio no es generalmente respetado. 2. Su derecho a la sindicación también se encuentra restrin- gido. Esto en virtud de que estos empleados no pueden formar parte de los sindicatos de los demás trabajadores. Esta limitación se explica por la identificación que tienen generalmente los tra- bajadores de confianza con el patrón. Imaginemos la posición que tomarían por ejemplo en un conflicto de huelga. En la exposición de motivos se indica que los trabajadores han señalado reiteradamente que los de confianza se encuentran “de tal manera vinculados con los empresarios que no podrían formar parte de sus sindicatos en cuyos fines está el estudio y defensa de los intereses obreros frente a los empresarios”. Sin embargo, en la misma exposición de motivos se precisa que lo anterior “no implica que puedan organizar sindicatos especiales”. Hay ejemplos en la praxis, aunque éstos no sobran. v. gr., como ha sucedido en dina. El problema, sin embargo, no se solucio- na en virtud de que el empresariado muchas veces no respeta el reiterado principio de que el trabajador de confianza lo es por la 88 Amparo Directo 5893/1961, Isaura Montemayor Martínez. 29 de octu- bre de 1962, 4a. sala, Boletín 1962, p. 671, citado por N. de Buen, op. cit., t. ii, p. 671. En otra ejecutoria se establece: Siendo la pérdida de la confianza un elemento subjetivo, deben establecerse los hechos objetivos en que se basa, para poder apreciar si existía el fundamento suficiente que amerite esta pér- dida. A. D. 3295/58, Dolores Miranda, 29 de junio de 1959. 87 naturaleza de los servicios que presta en los términos señalados, lo que conlleva a múltiples conflictos, los que se acrecientan so- bre todo cuando se rescinden las relaciones de trabajo fuera de los marcos legales. 3. No son tomados en consideración en los recuentos que se efectúen para determinar la mayoría en los conflictos de huelga, lo que redundaría en la calificación de existencia o inexistencia (procedencia o improcedencia) de la huelga, que daría lugar a su ejercicio o a su terminación. Obsérvese la importancia de la restricción. 4. Quedan excluidos de la posibilidad de representar a los de- más trabajadores ante organismos tripartitas como la Comisión Nacional de Salarios Mínimos (Conasami) o la Comisión Nacio- nal para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas. Esto además de comprensible, resulta razonable y conveniente en virtud de que estos trabajadores, como se había mencionado, se sienten generalmente más identificados con el patrón que con los trabajadores de base y en tal sentido no de- fenderían verdaderamente sus intereses sino que contrario sensu lo que resulta contraproducente. Amén de lo anterior, como habíamos señalado, los trabaja- dores de confianza tienen una restricción mayor; el que su rela- ción de trabajo pueda ser rescindida si existe un motivo razonable de pérdida de la confianza, lo que sin embargo reiteramos debe ser demostrado en forma fehaciente. Como advertimos, es necesario legislar a fin de que se sub- sanen las restricciones y omisiones a sus derechos, a efecto de que teniendo estos trabajadores una función especial dentro del ámbito de las relaciones de producción recuperen estos derechos, sin que esto signifique un perjuicio para los demás asalariados, tal como sería el caso de una regulación similar para ambos tipos de trabajadores en los casos de sindicación, huelga, etc., por los motivos señalados. 88 4. Estabilidad: duración de las relaciones de trabajo SUMARIO: 4.1 Antecedentes. La estabilidad en otros sistemas de producción / 4.2 La Constitución de 1917 y la Ley Federal del Trabajo de 1931 / 4.3 La Ley Federal del Trabajo de 1970 y la re- forma a la misma del 30 de noviembre de 2012 / 4.4 La doctrina / 4.5 Acciones en materia de estabilidad / 4.6 La estabilidad en los trabajadores al servicio del Estado 4.1. anteCedentes. la estabilidad en otros sistemas de ProduCCión La estabilidad en el trabajo ha sido uno de los objetivos más demandados de los asalariados a través de la historia del movi- miento obrero mundial. Dentro de este contexto esta garantía laboral ha sufrido avances y retrocesos, sin que haya llegado nunca a consolidarse plenamente. Debe señalarse que una de las características del moderno derecho del trabajo, hasta antes de la flexibilización de los derechos laborales, era contrario sensu a ésta, su rigidez, entre cuyos sustentos y bases principales, la es- tabilidad ocupaba un lugar primordial. Cabe recordar que en los inicios del capitalismo la estabilidad laboral prácticamente no existía tanto en la praxis como en la normatividad presente en aquella época. En los sistemas de pro- ducción pretéritos: el esclavismo y el feudalismo las relaciones de trabajo se daban normalmente por tiempo ilimitado. Esto debido a que éste era consustancial a aquellos modos de producción. 89 Lo anterior se debe a que en caso del esclavismo, el esclavo que era considerado una res (cosa), pertenecía de por vida al amo, no siendo miembro de la sociedad civil y sólo bajo determina- das circunstancias previstas en el derecho podía formalmente desembarazarse de aquel estado con respecto a su propietario.89 En el feudalismo el siervo se encontraba vinculado jurídica- mente a las ataduras feudales90 a cambio de la “protección” que le otorgaba el señor feudal, formando parte de la base de la estruc- tura social. Más adelante los estatutos gremiales atan también a los oficiales y aprendices a los maestros en relaciones normal- mente de carácter indefinido y jerárquico, si bien éste último iba desplazándose lentamente. Por lo contrario en el capitalismo incipiente, (el concurren- cial), en donde los trabajadores fueron colocados en una de las condiciones más precarias de la historia humana, las relaciones sociales de producción en cuanto a su duración fueron por obra o tiempo determinado, teniendo los asalariados en tal sentido gran incertidumbre en cuanto a su disponibilidad de bienes de consumo para ellos y sus familias. Un presupuesto fundamental para que el trabajador direc- to acudiera a vender libremente su fuerza de trabajo fue el que quedara emancipado, como se señaló, además de las ataduras feudales, de las sujeciones gremiales. Al desenvolvimiento del nuevo sistema de producción capi- talista que despuntaba, coadyuvó de manera importante el tipo de relaciones laborales que generó, en el que dentro de la división social del trabajo imperante, la especialización y jerarquización resultaron fundamentales, así como el abaratamiento de la venta de la fuerza de trabajo y la pérdida del trabajador del control del 89 El esclavo pertenecía a su amo, no era solamente su fuerza de trabajo, sino él mismo de manera plena. 90 Y de los yugos gremiales, hecho que aconteció al desembarazarse de los mandatos sobre los aprendices y de los oficiales así como de “todos los es- tatutos que impedían la liberación de la fuerza de trabajo”. C. Marx, El Capi- tal, t. i, fCe, p. 607. O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., p. 27. 90 proceso productivo, amén de que el mismo no fuera propietario de los medios de producción. En los primeros códigos civiles que se elaboraron a nivel mundial, que eran los que se encargaban de regular las relaciones laborales, así fuera de manera escueta, éstas se prescribían por día o por días, pero no por tiempo indefinido. Dentro de este marco, el Código Civil Francés de 1804, me- jor conocido como Código Napoleón dedicó únicamente dos de sus preceptos a la compra-venta de la fuerza de trabajo, bajo la denominación de “arrendamiento de servicios”. En el artículo 1780 se prescribía que los servicios podrían prestarse por obra o tiempo determinado y que en el supuesto de no haberse contem- plado un término, el contrato podría ser disuelto por cualquiera de las partes. El siguiente precepto disponía que era suficiente la afirmación del patrón para aprobar el monto de los salarios, el pago de los mismos devengados durante el año trascurrido, y los adelantos suministrados durante el año que corría. Como se ha señalado, una causa fundamental por la que se daba este escenario era el argumento que no se debía regresar a las ataduras feudales. Uno de los motivos reales era la transforma- ción de las relaciones de producción en la que ya había concluido la llamada acumulación originaria y en tal virtud no siempre era necesario atraer y contratar fuerza de trabajo. En el caso de México, los códigos civiles de 1870 y 1884 en su esencia no regularon en forma diferente la duración de las rela- ciones laborales.91 En el Código Civil de 1870 quedó sentado que 91 El Código de 1870 se asemeja al Código Napoleón especialmente en lo relativo a “las disposiciones sobre la duración, terminación e incumplimiento del contrato […] Tampoco en el Código Mexicano se fijan criterios respecto al monto de los salarios o la duración de la jornada respetándose, por tanto la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y los principios del liberalismo económico vigentes al sancionarse este cuerpo jurídico […] En contra de la posición de rechazo del carácter de mercancía de la fuerza de trabajo sostenida en la exposición de motivos del Código, eran las leyes eco- nómicas las únicas que intervenían para fijar el salario, de la misma manera en que lo hacían respecto a cualquier otra mercancía”. Graciela Bensusán, 91 sólo era posible prestar servicios por obra o tiempo determinado, además de que cualquiera de las partes podía dar por terminada la relación de trabajo. Sin embargo, si se daba por terminado el contrato antes de lo pactado, esto daba lugar a la indemnización. Cuando el capitalismo se va consolidando, adquiriendo su propio ritmo y los trabajadores se van especializando y domi- nando su actividad, al tiempo que empieza a despuntar el mo- vimiento obrero, ante el peligro de desempleo, principalmente en épocas de crisis, los asalariados enarbolaran como una de sus banderas fundamentales la estabilidad.92 En México ya encontramos regulado al igual que en muchas otras partes del mundo que sólo el incumplimiento de las partes –así únicamente fuera esto formalmente en muchos casos–, podía dar lugar a la rescisión. (Códigos civiles de 1870 y 1884). 4.2. la ConstituCión de 1917 y la ley federal del trabajo de 1931 Mas adelante y producto básicamente de los compromisos adqui- ridos por Carranza vía Obregón –por intermedio del Dr. Atl–, con los líderes de la Casa del Obrero Mundial por los cuales se crearon los memorables Batallones Rojos que lucharon al lado del llamado Ejército Constitucionalista, se plasmó el Artículo 123 de la Constitución aprobada por el constituyente de 1917;93 si bien este precepto fue más allá de lo que los propios líderes pensaron al acordar el pacto. En la fracción xxii del precepto citado se prescribió: La adquisición y prescindencia de trabajo asalariado y su expresión jurídica. México, uam-a, 1982, p. 83. 92 Debe tomarse en cuenta que la estabilidad en el empleo es fuente de de- rechos, v. gr., las vacaciones que se incrementan por el tiempo de servicios; prima de antigüedad que se incrementa asimismo por los años laborados; lo mismo que el reparto de utilidades, etc. 93 Véase O. Lóyzaga de la Cueva, op. cit., p. 58. 92 El patrono que despida a un obrero sin causa justificada, o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lícita estará obligado a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. Igualmente tendrá la obligación cuando el obrero se retire del servicio por falta de probidad por parte del patrono o por recibir de él malos tratamientos, ya sea en su persona, o en la de su cónyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta responsabilidad cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o familia- res que obren con el consentimiento o tolerancia de él.94 En la Ley Federal del Trabajo de 1931 se disponía que todo con- trato de trabajo debería “constar precisamente por escrito” (art. 23).95 Este contrato contendría entre otros requisitos (art. 24). III. La duración del contrato o la expresión por tiempo indefinido, para obra determinada o a precio alzado. El contrato de trabajo sólo podrá celebrarse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar.96 Según la visión de De la Cueva, aquí encontramos ya un adelanto importante, la estabilidad dependía de la naturaleza del trabajo realizado. Sin embargo y pese a la puntualización hecha en el art. 24, éste no tenía los alcances contenidos en la ley de 1970. 4.3. la ley federal del trabajo de 1970 y la reforma a la misma del 30 de noviembre de 2012 En efecto en la ley de 1970 se ratificó lo avanzado y se fue más allá. Ya aceptada la teoría de la relación de trabajo, se precisó ple- 94 Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México 1808- 1994, México, Porrúa, 1994, p. 873. 95 La salvedad la prescribía el art. 26 que señalaba que el contrato podría ser verbal cuando se tratara del trabajo de campo con la excepción de los peones acasillados, el servicio doméstico, los trabajos accidentales que no excedieran de 60 días, y la prestación de un trabajo para producir una obra determinada, siempre que el valor de ésta no pasara de $100.00, aunque el plazo para con- cluirla excediera de los 60 días. 96 El subrayado es mío. 93 namente que sólo sería la naturaleza del trabajo prestado la que definiría el tiempo de su duración. De la lectura aislada del art. 35 de esa ley parecería despren- derse que es la voluntad de las partes la que define la duración de la relación. De ahí deviene la artimaña en la que sucumben y/o hacen sucumbir a los trabajadores legos en derecho. Rezaba el art. 35. Las relaciones de trabajo pueden ser por obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado. A falta de estipulaciones expresas,97 la re- lación será por tiempo indeterminado. Ésta ha sido la parte esencial de la estabilidad. Con la reforma pu- blicada el 30 de noviembre de 2012 el nuevo artículo 35 quedó así: Las relaciones de trabajo pueden ser por obra pueden ser por obra o tiempo determinado, por temporada o por tiempo indeterminado y en su caso podrá estar sujeto a prueba o a capacitación inicial. A falta de estipulaciones expresas la relación será por tiempo indeterminado. Más adelante nos ocuparemos de las relaciones de temporada, de prueba o de capacitación inicial. Por lo pronto analizaremos los artículos siguientes que no han sido modificados. Es la frase aislada que ponemos en cursivas y negritas en la definición tanto del artículo 35 anterior, como del nuevo, la que ha dado lugar a la “confusión”. Si no se saca de contexto y se leen los dos artículos siguientes la duda sobre las estipulaciones expresas se desvanece. El art. 36 prescribe: El señalamiento de una obra determinada puede únicamente estipu- larse cuando lo exija su naturaleza. Por su parte el art. 37 dispone: 97 Las negritas son mías. 94 El señalamiento de un tiempo determinado puede únicamente esti- pularse en los casos siguientes: I. Cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar; II. Cuando tenga por objeto sustituir temporalmente a otro traba - jador; y III. En los demás casos previstos por la ley. De lo anterior se advierte que es sólo la naturaleza del trabajo la que determina el tiempo de su duración y que el principio o regla de oro valga esta última expresión, es que las relaciones de trabajo y los contratos de trabajo se presumen y son finalmente por tiempo indeterminado, salvo que su naturaleza sea por obra o tiempo determinado, con las excepciones que señala el nuevo art. 35 de la ley reformada. Incluso la sustitución temporal de otro trabajador a que hace referencia la fracción ii del art. 37 y los demás casos previstos en la fracción iii del mismo precepto; v. gr., los trabajos especiales consignados en el Título sexto de la Ley Federal del Trabajo: los casos de los trabajadores transportistas, deportistas y actores son indudablemente por tiempo determinado por su propia naturaleza. Resulta así que en realidad las fracciones ii y iii del precepto comentado son en realidad reiterativas. Por otra parte el hablar de “estipulaciones de las partes” en el art. 35, así se hagan las precisiones en los siguientes artículos (36 y 37) resulta poco afortunado, porque lleva en principio a la con- fusión señalada, si no, obsérvese lo que sucede en la praxis, esto independientemente de las violaciones con dolo a la ley, a las que coadyuva la confusión mencionada. Una excepción importante que contempla la ley es la que se encuentra en el art. 38 relativo a la forma de contratación o tiempo de relación de trabajo en la minas. Este precepto dispone: Las relaciones de trabajo para la explotación de minas que carezcan de minerales costeables o para la restauración de minas abandonadas o paralizadas, pueden ser por tiempo u obra determinada o para la in- versión de capital determinado. 95 Como se ha señalado: Es el único caso en que la duración de la relación laboral depende de que haya capital para continuar la actividad empresarial. Es claro que de manera indirecta la falta de recursos puede generar la suspensión colectiva de las relaciones de trabajo (art. 427-v) pero sólo por la vía de quiebra o concurso la terminación colectiva (art. 434-v).98 El art. 38 de la actual Ley Federal del Trabajo y su antecedente el art. 40 de la ley de 1931, han tenido como objetivo fomentar el desarrollo de las minas, las que como consecuencia de la Revolu- ción de 1910 y sus secuelas económicas en las siguientes décadas dejaron a este sector económico en una crisis que se prolongó por varios decenios, esto independientemente de sus indudables logros en diversas zonas del país, los que han llegado incluso a la sobreexplotación laboral como es el caso del Grupo México. Era necesario a juicio de los gobiernos posrevolucionarios incentivar la inversión auque para ello desgraciadamente se vulneraron los derechos laborales de los trabajadores. Resulta importante hacer notar que como lo señala el art. 39: Si vencido el término que se hubiese fijado subsiste la materia del tra- bajo, la relación quedará prorrogada por todo el tiempo que perdure dicha circunstancia. Lo anterior significa llanamente que basta que subsista la mate- ria de trabajo, o dicho de otra manera, subsistan las causas que dieron origen a la relación de trabajo para que ésta continúe, tal como lo ratifica la propia jurisprudencia. Existe una excep- ción .fundamentada en la jurisprudencia. Ésta se presenta en la industria de la construcción. Se señala que existe incertidum- bre en la inversión en esta área de la economía. En todo caso este señalamiento no justifica la violación a la ley. Por su parte el artículo 280, relativo a los trabajadores del campo dispone, 98 N. de Buen, Claudia de Buen Unna, Compilación de normas laborales comenta- das. México, Porrúa, 2002, p. 33. 96 que: “El trabajador estacional o eventual del campo que labore en forma continua por un periodo mayor a veintisiete semanas para un patrón, tiene a su favor la presunción de ser trabajador permanente”. Pero ¿por qué sólo la presunción? Y ¿por qué un periodo tan grande? Por otra parte debe recordarse que el tercer párrafo del art. 5° Constitucional puntualiza: Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones i y ii del art. 123 constitucional. Asimismo el artículo constitucional citado dispone en sus dos últimos párrafos: El contrato de trabajo sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador y no podrá extenderse en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de los derechos políticos o civiles. La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador sólo obligará a éste a la consiguiente responsabilidad ci- vil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona. En la ley estas disposiciones se encuentran contempladas en el art. 40 que precisa que: “Los trabajadores en ningún caso estarán obligados a prestar sus servicios por más de un año”. Ahora bien, la responsabilidad de que hablamos sólo se con- creta si se causan daños o perjuicios, toda vez que si no se diera alguno de estos supuestos o los dos estaríamos en la presencia de un enriquecimiento sin causa. En todo caso el asalariado sólo será responsable por un año y sólo valga la repetición si se causa un daño o un perjuicio.99 Regresando a las nuevas formas de contratación recordemos lo dicho en el nuevo art. 35. Como lo señalamos, los tipos de rela- 99 Debe recordarse de acuerdo a la ley de la materia: daño es el menoscabo en el patrimonio de una persona y perjuicio la ganancia lícita que se deja de percibir. 97 ciones de trabajo que existían – por obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado, con la reforma de 2012 se agregan las relaciones por temporada, a prueba y de capacitación inicial.100 Por lo que corresponde a los trabajos de temporada, a mi juicio, éstas en principio no están mal, debido a que este tipo de relaciones, son las que se dan en la zafra, la cosecha, la pizca, las labores en hoteles en temporada alta de turismo, etc., ya que con la reforma los trabajadores tendrían proporcionalmente los mis- mos derechos que los trabajadores de planta. El art. 39-F señala: Las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado serán continuas por regla general, pero podrán pactarse para labores discontinuas cuando los servicios requeridos sean para labores fijas y periódicas de carácter discontinuo en los casos de temporada o que no exijan la prestación de servicios toda la semana, mes o el año. Los trabajadores que presten servicios bajo esta modalidad tie- nen los mismos derechos y obligaciones que los trabajadores por tiempo indeterminado, en proporción al tiempo trabajado en cada periodo. Hasta ahora a este tipo de trabajadores se le ha contratado por tiempo determinado o eventuales o simplemente de palabra sin reconocérseles prácticamente ningún derecho. Por lo que pienso que en este caso particular este tipo de relación laboral no esta- ríamos en presencia de un retroceso. En todo caso debería pre- cisarse y no simplemente dejar entrever que se trataría como lo señala De Buen, de trabajadores de planta, si bien de temporada. En tal sentido lo correcto hubiera sido el señalamiento especí- fico de que se trata de trabajadores por tiempo indeterminado, no permanentes, sino de temporada, en lugar de indicarse llana- mente que tendrían los mismos derechos y obligaciones que los trabajadores por tiempo indeterminado. Por lo que se refiere a la relación de trabajo de capacitación inicial, ésta, se encuentra contemplada de manera amplia en el 100 Esta parte reproduce substancialmente nuestro análisis hecho en el tex- to “Los grandes retrocesos de la reforma laboral” publicado en la revista El Cotidiano, núm. 178, marzo-abril de 2013, pp. 46-48. 98 art. 39-B, que la define como “aquella por virtud de la cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios subordinados bajo la dirección y mando del patrón con el fin de que adquiera los conocimientos o habilidades necesarios para la actividad para la que vaya a ser contratado”. La relación tendrá una duración máxima de tres meses o en su caso hasta seis meses sólo cuan- do se trate de puestos de dirección, gerenciales y demás perso- nas que ejerzan funciones de dirección o administración o re- quieran conocimientos profesionales especializados; y si bien en el proyecto aprobado se señala que el trabajador disfrutará del salario, seguridad social y de las prestaciones de la categoría o puesto que desempeñe, también se dispone que si al término de la capacitación inicial el trabajador no acredita la competen- cia requerida a juicio del patrón, tomando en cuenta la opinión de la Comisión Mixta de Productividad, Capacitación y Adiestramiento en términos de ley, así como a la naturaleza de la categoría o puesto, se dará por terminada la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón o la empresa. Ésta es una norma que permite que el patrón, de forma uni- lateral, contrate y termine casi a plena voluntad las relaciones de trabajo. La capacitación ya está regulada por la Ley Federal del Trabajo. Esto además de que en términos de la legislación, la relación y el contrato de trabajo se presumen y entienden por tiempo indeterminado. No son ni siquiera las estipulaciones en- tre las partes las que deciden el carácter y tiempo de la relación como ilusoriamente podría desprenderse de lo dispuesto por la parte final del art. 35 de la ley, “a falta de estipulación expresa,101 las relaciones son por tiempo indeterminado”, puesto que como ya señalamos, el artículo 36 dispone que el señalamiento de obra determinada puede únicamente estipularse cuando lo exi- ja su naturaleza y el 37 que el tiempo determinado puede únicamente estipularse: cuando lo exija la naturaleza del trabajo que va a prestarse; cuando tenga por objeto sustituir tempo- 101 Las cursivas son mías. 99 ralmente a otro trabajador; y en los casos que determine la ley (deportistas, actores y trabajadores del transporte). Ante tal hecho lo que se hizo fue añadir una causal más de despido, además de las precisadas en el art. 47 de la ley; con lo cual insistimos sería la voluntad casi omnímoda y unilateral del patrón la que da por terminada la relación de trabajo. Se trata- ría de revivir de alguna manera los contratos de aprendizaje ya superados. Otra regresión trascendente a la estabilidad en el trabajo la encontramos en los contratos a prueba. Como lo ha mencionado Néstor de Buen, lo que imperaba antes de la reforma era la prueba dentro del contrato, no el contrato a prueba. Lo anterior con fun- damento en la fracción primera del art. 47 de la ley, que faculta al patrón para rescindir la relación de trabajo si es engañado por el trabajador o el sindicato con certificados o referencias falsas en los que se atribuyan al trabajador capacidades, aptitudes o facul- tades de que carezca (precisando que) “esta causa de rescisión dejará de tener efecto después de treinta días”. Lo que se pretende ahora con el art. 39-A, es que en las rela- ciones de trabajo por tiempo indeterminado o cuando excedan de 180 días, podrá establecerse un periodo de prueba que no podrá exceder de 30 días, con el único fin (aparente) de verificar que el trabajador cumple con los requisitos y conocimientos ne- cesarios para desarrollar el trabajo que se solicita. Este periodo podrá extenderse hasta 180 días cuando se trate de puestos de dirección o administración…de carácter general o para desem- peñar labores técnicas o profesionales especializadas. En el último párrafo del artículo se repite lo señalado para el contrato de capacitación inicial: que gozará del salario, seguridad social y de las prestaciones de la categoría, pues- to que desempeñe y se vuelve a afirmar que de no acreditar el trabajador, que satisface los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar las labores, a juicio del patrón, tomando en cuenta la opinión de la comisión menciona- da, es decir la Comisión Mixta de Productividad, Capacitación 100 y Adiestramiento, en los términos de la ley, así como la naturale- za de la categoría o puesto, se dará por terminada la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón. Otra vez encontramos la decisión prácticamente absoluta del patrón con la sola restricción “de tomar en cuenta” la opi- nión de la comisión mencionada, sólo eso, no es vinculatoria la opinión de la Comisión Mixta de Productividad, Capacitación y Adiestramiento, la cual debido al corporativismo y el sindica- lismo “blanco” existentes, puede estar cooptada por el patrón. Por otra parte la reforma legaliza la subcontratación (out- sourcing) que lesiona directa e indirectamente la estabilidad en el trabajo. El art. 15-A señala que: El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, per- sona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. La Comisión de la Cámara de Diputados puso en principio cua- tro candados entre los que resaltaba que: No podrá realizarse en las actividades sustantivas que constituyan el objeto principal de la empresa, lo que si bien no terminaba con el problema, sí lo mejoraba substancialmente. Éste fue el punto que se suprimió en el pleno de la Cámara de Diputados; los demás puntos quedaron más o menos igual: No podrá abarcar la totalidad de las actividades iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo; deberá justi- ficarse por su carácter especializado y no podrán comprender las tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante, es decir del verda- dero patrón. Si bien se señala que el contratante debe cerciorarse al mo- mento de celebrar el contrato, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones laborales y deberá cerciorarse asimismo per- 101 manentemente (art. 15-B) que la empresa subcontratista cumple con las disposiciones de seguridad, salud, y medio ambiente (art. 15-C), etc., amén de que el contrato deberá ser por escrito (art. 15-B); en todo caso no deja de tratarse simple y llanamente de una simulación y un descargo de responsabilidad laboral para el verdadero patrón que es la supuesta empresa beneficiaria o contratante. Resulta obvio que en términos de ley, y como ya se había mencionado en el capítulo de “Comentarios acerca del contrato de trabajo y la relación de trabajo” en este libro, la rela- ción de trabajo se presenta entre quien presta un trabajo personal subordinado a un patrón, quien por sí mismo o por medio de sus representantes dicta ordenes, directrices, en los términos del art. 20 de la ley, él es el verdadero patrón, lo demás es sólo ficción. En la praxis una minúscula empresa ubicada en una pequeña oficina con muebles rudimentarios; es decir con un patrimonio que no garantiza en su caso el pago de las responsabilidades la- borales arrienda trabajadores a otra empresa o patrón, el que se desembaraza de sus obligaciones y responsabilidades laborales, dejando a los asalariados en la más absoluta indefensión funda- mentalmente por lo que corresponde a su verdadera relación laboral y a su estabilidad en el empleo, en lo esencial eso es el outsourcing. Realmente lo que se hizo con esta nueva modalidad de con- tratación fue aprobar que dos patrones pudieran tener un solo trabajador; la triangulación de la relación laboral en el régimen en comentario ocasiona un grave perjuicio a sus derechos, pues menoscaba su dignidad. Al respecto cabe señalar que, como lo señala la investigadora Verónica Curiel: Esta nueva forma legal de contratación […] lo único que origina es crear más presión sobre el trabajador, ya que en este régimen el trabajador, sin alguna duda, tendrá dos patrones a los cuales deberá obedecer; por una parte al contratista que es quien lo contrató direc- tamente, además de ser quien responderá por cualquier obligación obrero-patronal […] y por otro lado, al contratante que es a quien 102 directamente el trabajador le brindará o le prestará el servicio para el cual fue contratado.102 La autora, en la misma investigación, nos presenta el incremento de la cantidad de personas que se encuentran prestando sus ser- vicios bajo el régimen de subcontratación, mostrando que en el año 1998 eran alrededor de 998 000, en 2003 ascendían a más de 1 399 000, en 2008 el número era un poco superior a 2 732 000 y nos afirma que en el año 2014 (aunque no existen cifras exactas) ya se podían calcular aproximadamente 5 000 000. Lo anterior es una clara evidencia de que antes de la reforma aprobada a la Ley Federal del Trabajo, el aumento de trabajadores contratados bajo esta modalidad era mínimo, ello comparándolo con el cre- cimiento presentado en los últimos años y que evidentemente atiende a la legalización de esa figura laboral.103 4.4. la doCtrina Cabe precisar, por lo que respecta a la estabilidad en el empleo, que como ha sido señalado,104 la doctrina con sustento en una lú- cida ejecutoría de la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativa al Sindicato de Trabajadores Ferrocarrileros Toca 2903/361ª del 3 de septiembre de 1936 y tomando en cuen- ta los precedentes de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, precisó los siguientes formas de duración de las relaciones de trabajo. a) Trabajadores de planta. Son aquellos cuyo conjunto cons- tituye la actividad normal y necesaria de una empresa o 102 Verónica A. Curiel Sandoval, “La reforma a la Ley Federal del Trabajo en materia de subcontratación en México”, en Alegatos, núm. 83, México, 2013, p. 235. 103 Ibid., p. 232. Las cifras investigadas fueron obtenidas en los Censos Eco- nómicos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía de los años co- rrespondientes; aunque cabe señalar que la cifra del año 2014 nos la comentó personalmente. 104 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1977), p. 224. 103 establecimiento. Esto tiene como consecuencia que los trabajadores de planta sean, valga decirlo así, permanen- tes lo que significa que quedan integrados a la existencia misma de la empresa. b) Contrario sensu los trabajadores eventuales serán los que ca- recen de las características apuntadas (temporales en la ley); las contrataciones de estos trabajadores son ocasio- nales, no teniendo en tal virtud estabilidad en el empleo. Esto siempre y cuando tal temporabilidad corresponda a la naturaleza del trabajo desarrollado. c) Trabajadores de temporada. Debe precisarse en primer tér- mino que no deben confundirse con los eventuales. Estos asalariados laboran en épocas y/o días preestablecidos. Este arquetipo de trabajos ha motivado fuertes polémicas en relación con el tipo de relación de trabajo que generan en cuanto a su temporabilidad; sin embargo, la reforma de 2012 –a pesar de su mala redacción– finalmente los reconoció. Algunos ejemplos de este último tipo de duración, a los que ya hicimos mención al referirnos a los trabajos de temporada con- templados a partir de la reforma a la Ley Federal del Trabajo son: la zafra llevada a cabo en los ingenios azucareros, la pizca del algodón, la afluencia de turistas en los hoteles de los centros vacacionales en determinados periodos del año, incluso, desde mi perspectiva, los trabajadores de los grandes almacenes en determinadas épocas del año. Estos criterios motivaron que los abogados patronales y desde luego el propio sector empresarial “consideraran” que se estaba en presencia de trabajos eventua- les. Esto fue desmentido por el mismo De la Cueva que señaló que “el movimiento obrero luchó fuertemente en contra de esta interpretación hasta lograr una distinción que se generalizó en todos los contratos colectivos” (puede consultarse como típico 104 en el contrato ley de la industria azucarera en vigor en 1970).105 De la Cueva y De Buen han clasificado la estabilidad de los tra- bajadores en: Trabajos de planta continuos. Trabajos de planta de temporada. Trabajos eventuales. El argumento para designar y reconocer al segundo grupo de trabajadores, es decir a los de planta de temporada, estuvo sus- tentada en que las labores de estos asalariados constituyen una necesidad de carácter persistente e intermitente, agregaríamos nosotros, para cierto tipo de patrones y empresas en diversos momentos o épocas, sin otra diferencia con los trabajos de plan- ta continuos que aquellos corresponden a una actividad cíclica. En forma esquemática se podría precisar que respecto a su duración se puede aludir a: El término de trabajo de planta fue contemplado en el art. 158 de la ley teniendo como base la definitividad de estos trabajadores, sin hacer distinción entre trabajadores continuos y de temporada. Debe reiterarse que el principio o la regla de la estabilidad en el empleo alcanza a los trabajadores de temporada, lo que lógica- mente implica y trae consigo que si se presentan a laborar, anual o periódicamente dos o más veces y en una de tales ocasiones no se le quiere contratar o reiniciar la relación de trabajo, ésto 105 Ibid., p. 226. 105 significará que se trata de un despido injustificado. Ahora bien, el reconocimiento a la antigüedad de estos asalariados será pro- porcional al tiempo laborado. Cabe señalar que desde el anteproyecto de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social de 2008, en su art. 35 señalaba: “Las relaciones de trabajo pueden ser para obra o tiempo determinado, por temporada, de capacitación inicial106 o por tiempo indeterminado. A falta de estipulaciones expresas, la relación será por tiempo indeterminado”. Se reconocía así en principio el trabajo de tem- porada y se agrega el de capacitación inicial que finalmente se introdujo con la reforma indicada. Por otra parte, los demás derechos laborales como aguinaldo, vacaciones, prima de antigüedad, etc., deberán ser proporcionales al tiempo en el que el trabajo se haya desempeñado; sin embargo, esta prestación, como señala De la Cueva, se aplica también para los trabajos continuos o semi-continuos; así, quien laboró dos o tres días de la semana descansará o mejor dicho disfrutará de un día de descanso con goce de salario después de seis días de tra- bajo, aún cuando los días laborados no sean continuos. Esto en la praxis no se contempla y su cumplimiento sólo se requiere en las demandas que se presentan ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje por otras causas primarias que las originaron como el despido justificado. Por su parte los trabajadores eventuales, como ya se ha seña- lado,107 son los que cumplen actividades ocasionalmente (fortuitas, casuales, imprevistas, inesperadas, agregaríamos nosotros), amén de que no constituyen una necesidad permanente. Son esencial- mente aquellos a quien la ley considera como trabajadores por tiempo u obra determinada (arts. 35-36). En el escrito a que se refieren los artículos 24 y 25 fracción iii de la ley,108 donde se hacen constar las condiciones de trabajo, 106 Las cursivas son mías. 107 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. i (1977), p. 227. 108 En las nuevas fracciones i y ii de la Ley se dispone que este escrito también debe contener: I Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil, Clave Única 106 deberá señalarse la causa de la eventualidad y si esto no se hace como recalca el coordinador de la Ley Federal del Trabajo de 1970, deberá considerarse por tiempo indeterminado. De estos trabajadores se ocupan los artículos 49 fracción v, 127 fracción vii y 156 de la Ley Federal del Trabajo. El segundo dispone que si los mismos laboran 60 días o más tendrán dere- cho al reparto de utilidades. Por su parte el art. 156 consagra un derecho que resulta fun- damental para obtener la planta. Aquí se dispone que: De no existir contrato colectivo o de no contener el celebrado la cláusula de admisión serán aplicables las disposiciones en el primer párrafo 154, a los trabajadores que habitualmente, sin tener el carácter de trabajadores de planta, prestan servicios en una empresa o estable- cimiento, supliendo las vacantes transitorias o temporales y a los que desempeñen trabajos extraordinarios o para obra determinada que no constituyan una actividad normal o permanente en la empresa. Por su parte el nuevo art. 157 de la ley repite lo indicado en el anterior precepto previo a la reforma en cuanto a las acciones de otorgamiento del puesto correspondiente o la indemnización señalada, más los intereses a que se refiere el artículo 48 de la ley. Cabe recordar que la iniciativa del Partido Acción Nacional presentada hace algunos años mostraba ya retrocesos graves. El art. 35, fracción iii puntualizaba que sería considerado como trabajo eventual el incremento temporal de la fuerza de trabajo por “exigencias circunstanciales del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa”. Esta disposición de concretarse en una nueva reforma podría constituir un impedimento para lograr la estabilidad a la vez que una estafa para muchos trabajadores legos de Registro de Población, Registro Federal de Contribuyentes y domicilio del trabajador y el patrón. II Si la relación de trabajo es por obra o tiempo deter- minado, por temporada, de capacitación inicial o por tiempo indeterminado y, en su caso, si está sujeta a un periodo de prueba. Cabe señalar que al no existir estas fracciones lo señalado desde la ley de 1970 pasó a ser la fracción iii de este art. 25. 107 en derecho. Debe tomarse en cuenta que el mercado nunca es rectilíneo. De ahí que una norma de este tipo pueda convertirse en auténtico fraude contra los asalariados. Debe precisarse que desde los proyectos de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social de 2002 y 2008 se trató de introdu- cir nuevos tipos de contratos que atentan contra la estabilidad. Ya encontrábamos ahí los contratos a prueba y de capacitación inicial. Aquí se advierte por parte de los gobiernos neoliberales el acatamiento a los dictados de los grandes centros financieros internacionales en este campo.109 Esta rendición también la ob- servamos en las iniciativas del Partido Acción Nacional. 4.5. aCCiones en materia de estabilidad Por otra parte, las violaciones a la ley en materia de estabilidad generan diversas acciones a favor de los trabajadores. Otorgamiento de la planta. Procede esta acción cuando el traba- jador es contratado por tiempo determinado, sin embargo, si la realización de su trabajo es una necesidad permanente procede esta acción al concluir su contratación. Si bien deberá tomarse en cuenta lo dispuesto por el art. 154 o lo que se disponga en el contrato colectivo, es decir, el mejor derecho al otorgamiento de la planta. Acción prórroga del contrato. Esta acción procede en el caso de que se venza el término señalado en el contrato o en la relación de trabajo, subsistiendo la materia o las causas que dieron origen al contrato o a la relación., v. gr., se presenta una vacante temporal por maternidad; sin embargo, esta vacante se prorroga en virtud de una licencia. Opera la acción de prórroga del contrato. En 109 Aunque resulte reiterativo cabe recordar que el Banco Mundial indicaba: “se deben eliminar el sistema actual de pagos por despido […] las restriccio- nes a los contratos temporales […] y las obligaciones para los empleados de subcontratistas (patrón indirecto)”. Documento. Una agenda integral de desarrollo para la nueva era. Diagnóstico del Banco Mundial sobre nuestro país presen- tado el 21 de mayo de 2001. 108 este supuesto el trabajador no tiene que demostrar que tiene me- jor derecho que otros porque la acción no es la que se pretende en la del otorgamiento de planta, sino la prórroga del contrato. Se puede presentar la posibilidad de tener una acción alter- nativa. Se puede demandar el otorgamiento de la planta pero si el patrón demuestra que el trabajo es de carácter ocasional, pero subsiste la materia, entonces se podrá demandar la prórroga, es decir, se da la opción de una acción alternativa. Por otra parte como señala De Buen: Si un trabajador es despedido antes del vencimiento del contrato o al llegar éste se le separa además de exigir el cumplimiento, en el primer caso, o la prórroga en el segundo, estará facultado para pedir que se declare que la naturaleza de la actividad para la que fue contratado es permanente y que por lo tanto debe considerarse que se trata de una relación por tiempo indeterminado, con todas las consecuencias inherentes.110 4.6. la estabilidad en los trabajadores al serviCio del estado En el apartado “A” del artículo 123 Constitucional y en la ley secundaria que deriva de la misma, la Ley Federal del Trabajo, como veíamos, la regla de oro o principio fundamental es, que la relación laboral será por tiempo indeterminado, salvo que su naturaleza sea distinta, considerando la excepción de lo dispuesto por los artículos 36, 37 y 38 y en cierto sentido 39-A, 39-B, 39-C y 39-D ya analizados. Este principio se debe precisamente a su naturaleza. Lo anterior no ocurre en la legislación mal llamada burocrática. En el apartado “B” del artículo 123 Constitucional y en su ley reglamentaria, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, existe una orientación y aplicación substancialmente distinta en cuanto a la estabilidad. 110 N. de Buen, Derecho del Trabajo, t. ii, México, Porrúa, 1976, p. 67. 109 En la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado se prescribe en su art. 2°: Para los efectos de esta ley, la relación jurídica de trabajo se entiende establecida entre los titulares de las dependencias e instituciones cita- das (art. 1°) y los trabajadores de base a su servicio. En el poder legislativo los órganos competentes de cada Cámara asumirán dicha relación. El art. 6° por su parte dispone: Son trabajadores de base los no incluidos en la enumeración anterior (art. 5°) y que, por ello, serán inamovibles. Los de nuevo ingreso serán inamovibles […] después de seis meses de servicios sin nota desfavorable en sus expedientes. Por su parte la fracción xiv del apartado “B” del art. 123 cons- titucional dispone: La ley determinará los cargos que serán considerados de confianza (arts. 5 y 7). Las personas que los desempeñen disfrutarán de las me- didas de protección al salario y gozarán de los beneficios de la segu- ridad social. De todo lo anterior se advierte una gran discriminación de los trabajadores al servicio del Estado en relación con aquellos cuya relación laboral se encuentra regulada por el apartado “A” del Art. 123 Constitucional, es decir los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato (o relación) de trabajo.111 En el caso de los trabajadores regulados por el apartado “B”, la estabilidad la obtienen hasta los seis meses de servicios (lo cual resulta segregacionista) y siempre y cuando, como se señaló, no tengan nota desfavorable en su expediente, lo que se puede prestar además a un acto arbitrario, sobre todo si no se especifica qué tipo de nota y en qué sentido. 111 Con sus restricciones, algunas muy graves. Baste observar el art. 333 re- lativo a la jornada de los trabajadores domésticos. 110 Más grave resulta aún el que a los trabajadores de confian- za no se les reconozcan más derechos que el recibir su salario y la seguridad social dejando de lado todos los demás derechos laborales. Sin mayor comentario, se advierte la brutal discrimi- nación de que son víctimas los trabajadores que laboran en las dependencias públicas. De todo lo anterior se advierte el urgente cambio que requiere nuestra legislación laboral en materia de estabilidad a efecto de precisar este derecho en el apartado “A” y hacerlo efectivo en el apartado “B” del Art. 123 Constitucional. 111 5. El despido laboral SUMARIO: 5.1 Introducción / 5.2 Antecedentes / 5.3 Análisis de legislación 5.1 introduCCión El despido de los trabajadores por parte de la empresa o del pa- trón es consubstancial al sistema capitalista. Así como el patrón consigue la fuerza de trabajo mediante la compraventa de la mis- ma a través del contrato de trabajo o la simple relación de trabajo, con el poseedor de aquélla, también ha podido desprenderse de ella cuando ya no la requiera. Como se ha señalado: Un aspecto íntimamente vinculado a la adquisición de la fuerza de trabajo asalariada es la facultad del capitalista de prescindir de esta mercancía cuando ésta ya no le es necesaria. Esta facultad se origi- na en la propiedad que el capitalista tiene respecto de los medios de producción y del producto, así como en la necesidad de mantener a la fuerza de trabajo disciplinada.112 No debe olvidarse que el derecho del trabajo es finalmente un derecho burgués que presupone un modo de producción capi- talista para su instrumentación113 y que en tal sentido “sólo se encuentra formalmente alejado de la institución que caracteriza y 112 G. Bensusán, op. cit., p. 129. 113 N. de Buen, Derecho del..., t. i (2005), p. 73. 113 sustenta este régimen: la propiedad”; sin embargo, independien- temente de la separación “formal (y por lo tanto de la división del derecho burgués en disciplinas autónomas) es el derecho de propiedad (sobre los medios de producción) el verdadero límite del derecho del trabajo vigente en una sociedad capitalista”.114 La lucha por la estabilidad como bandera del movimiento obrero a nivel mundial se presenta ya cuando el capitalismo como sistema productivo empezó a desenvolverse. Debe recordarse que en un principio se consideraba que la fuerza de trabajo de- bería estar libre de cualquier tipo de ataduras, ya fueran de ca- rácter feudal o gremial. No es sino hasta que el capitalismo ha tomado su propio ritmo, que los obreros asalariados luchan por conquistar su definitividad y no ser separados a voluntad de su trabajo fuente de su sustento y reproducción. Si desde el punto de vista social (y económico) diría Marx, la clase obrera, aun fuera del proceso directo de trabajo, es un atributo (y prerrequisito) del capital,115 esto no conlleva a “que cada obrero esté vinculado eternamente al mismo capitalista” ni que la clase obrera en su conjunto tenga asegurada su existencia. Contrario sensu, el proletario privado de medios de producción, es- tará forzado a hallar a través de su vida, a quien utilice su energía mediante su venta para poder vivir. Esto independientemente de las excepciones que proporcionan una cierta movilidad social, la que por cierto ha disminuido de manera importante en la etapa del neoliberalismo. Antes de su regulación jurídica el despido era una decisión unilateral (sin freno), en todos los sentidos, no sólo por carecer en su caso de una confirmación mediante un laudo dictado por parte de los tribunales laborales (en el México de hoy las Juntas de Conciliación y Arbitraje) que de hecho no existían en esta materia, sino que tal decisión no generaba ninguna acción de defensa.116 114 G. Bensusán, op. cit., p. 132. 115 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 482. 116 Actualmente a pesar de la regulación del despido los únicos que tienen derecho a que su despido necesite el refrendo de las autoridades laborales son 114 Más adelante la ley facultó al patrón para dar por terminada esa correlación mediante el despido justificado, previsto en ella, si se estaba en presencia de alguna de las causales advertidas y de- terminadas en la legislación civil y posteriormente en la laboral. 5.2. anteCedentes Dentro de las primeras reglamentaciones respecto a la facultad de dar por terminada la relación de trabajo dentro del capita- lismo, encontramos el llamado Código Napoleón promulgado en Francia en 1804 el que, como ha sido señalado, tuvo una in- fluencia determinante en diversos códigos del mundo, al ser el modelo a seguir. El precepto de este ordenamiento legal utilizado en el “arrendamiento de domésticos y trabajadores asalariados” fue el art. 1780 que disponía que “podía prestarse esta clase de servicios por cierto tiempo o por obra determinada” y que este “contrato establecido sin determinación puede cesar siempre por voluntad de una de las partes”.117 Para la indemnización que corresponda se tendrán en consideración las costumbres, la naturaleza de los servicios contratados, el tiempo transcurrido, las retenciones y los pagos efectuados con respecto a una pensión por jubilación en general y todas las circunstancias que pudieran justificar la existencia y determinar el alcance del perjuicio causado.118 Los códigos civiles de 1870 y 1884 en México, siguiendo el mo- delo francés, tanto en el caso del trabajo por jornal, como en el servicio doméstico previeron algunos escenarios que podrían dar lugar a la disolución del contrato antes del término fijado. los llamados trabajadores burócratas, los cuales no pueden ser despedidos sin resolución del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. En el caso del sector privado “la regulación no representa ninguna garantía porque ésta se lleva a cabo sin ningún control”. Comentario del doctor Manuel Fuentes Muñiz sobre lo señalado en este párrafo. 117 Código napoleónico de 1804. 118 Ibid. 115 En el caso del trabajador doméstico por ejemplo, tres eran las causas que daban derecho al patrón para despedirlo: su inhabilidad para el servicio ajustado; sus vicios, enfermedades o mal comportamiento y la insolvencia del que percibe el servicio (art. 2450 del Código Civil de 1884). Correlativamente se señalaba que en ciertos supuestos el sirviente podía dejar el servicio: por ejemplo, en casos de enferme- dad o de mudanza de domicilio del que recibe el servicio (art. 2446 del mismo código).119 En síntesis, por medio de estas normatividades se prescribía que el cumplimiento del contrato por el patrón se encontraba en razón directa del cumplimiento y obediencia del trabajador. Dentro del Programa del Partido Liberal Mexicano procla- mado en San Luis Missouri en 1906, a cuyo frente se encontraba Ricardo Flores Magón, se señaló en el punto 31: no se niegue “al que sea separado del trabajo el pago inmediato de lo que tiene ganado”. Más adelante, ya en el Art. 123 Constitucional promulgado en 1917 por el Constituyente en Querétaro, en su versión origi- nal se dispuso: El patrono que despida a un obrero sin causa justificada, o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lícita, estará obligado a elección del trabajador, a cubrir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. Igualmente tendrá esta obligación cuando el obrero se retire del servi- cio por falta de probidad de parte del patrono o por recibir de él malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su cónyuge, padres, hijos, o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta responsabilidad cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o familia- res que obren con el consentimiento o tolerancia de él.120 Como se observa, ahí se encuentra el germen jurídico y el funda- mento constitucional de los actuales artículos 47, 48, 50 y 51 de la actual Ley Federal del Trabajo que cimientan y desglosan las 119 G. Bensusán, op. cit, p. 131. 120 Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México 1808-1994, México, Porrúa, 1994, p. 873. 116 causales y las acciones relativas al despido justificado e injustifica- do (contrario sensu) y al retiro del trabajador por causas imputables al patrón. Los dos últimos con la consiguiente indemnización. La Ley Federal del Trabajo de 1931 prescribía prácticamente las mismas causales que la ley vigente, (salvo por lo que corres- ponde a los agregados a la fracción ii, viii y la nueva fracción xiv BIS que se hicieron con la reforma de 2012 y que comenta- remos más adelante). Se agregaba sólo la causal que aparecía en la fracción xv del art. 121 de la ley señalada en primer término, que prescribía: Por declaración de la Junta de Conciliación y Arbitraje, en los térmi- nos previstos por la fracción ix del artículo 116. Este artículo regulaba las causas de suspensión de los contratos de trabajo. La fracción indicada precisaba como motivo de tal suspensión: IX. La falta de cumplimiento del contrato de trabajo por parte del trabajador motivada […] o por arresto impuesto por autoridad judi- cial o administrativa, a menos que tratándose del arresto, la Junta de Conciliación y Arbitraje que corresponda juzgue que debe tener lugar la rescisión del contrato. 5.3. análisis de la legislaCión En relación con el término utilizado (rescisión), el art. 46 de la ley vigente, dispone que: “El trabajador o el patrón podrán res- cindir 121 en cualquier tiempo la relación de trabajo, por causa justificada sin incurrir en responsabilidad”, repitiendo de ma- nera idéntica lo dispuesto en el encabezado del art. 121 de la ley de 1931. Al respecto resulta interesante el comentario de Climent Beltrán: 121 Las cursivas y las negritas son mías. 117 Estimamos que la terminología legal no es correcta como se admite en la Exposición de motivos de la Ley de 1931, que ha seguido la de 1970, pues debe entenderse por rescisión del contrato la ruptura o ter- minación anticipada del mismo, a instancias de una de las partes, y aun cuando sea invocada la justificación de esa ruptura ésta queda sujeta a la resolución jurisdiccional del conflicto en caso de que se impugne.122 Pensamos que la reflexión de Climent Beltrán es correcta y su fundamento preciso y claro. Como se ha señalado la rescisión patronal no termina, per se, con la relación de trabajo, sino que estará supeditada a la ratificación de su validez por los tribuna- les laborales.123 Amén de lo anterior, no se toma en cuenta que la rescisión en sentido estricto hace referencia sólo al contrato y que en la Ley de 1970 ya aparece también la simple relación de trabajo consagrada en el segundo párrafo del art. 20 de la ley, en cuya introducción y redacción fue determinante la iniciativa de quien encabezó la comisión encargada de redactar el proyecto de ley, Mario de la Cueva. Antes de entrar al análisis de las causales de despido justifica- do puntualizadas en la ley, debe recordarse que la estabilidad en el trabajo es un principio fundamental de esta rama del derecho, siendo la regla de oro como la hemos llamado, la presunción de que el trabajo es por tiempo indeterminado salvo que la natura- leza de la relación o el contrato de trabajo sea por obra o tiem- po determinado (arts. 35, 36, 37),124 con las modalidades que se introdujeron con la reforma de noviembre de 2012, enunciadas en el artículo 35: el contrato a prueba, el de capacitación inicial y el de temporada.125 122 Juan B. Climent Beltrán, Ley Federal del trabajo, comentarios y jurisprudencia, México, Esfinge, 2000, p. 124. 123 N. de Buen, op. cit., t. ii, México, Porrúa, 2004, p. 80. 124 Al respecto ver “Estabilidad duración de las relaciones de trabajo”, en este mismo libro. 125 Como se analizan en el capítulo señalado en la cita anterior. 118 El art. 47 de la ley de 1970 precisa la disposición del art. 46 reseñado, puntualizando concretamente las causales de rescisión o terminación para ser más preciso, de la relación o del contrato de trabajo, en lo concerniente al trabajador, sin responsabilidad para el patrón. (I) Engañarlo el trabajador o en su caso, el sindicato que lo hu- biese propuesto o recomendado con certificados falsos o refe- rencias en los que se atribuyan al trabajador capacidad, aptitu- des o facultades de que carezca. Esta causa de rescisión dejará de tener efecto después de treinta días de prestar sus servicios el trabajador. El supuesto aquí señalado consiste en la simulación del traba- jador tocante a las aptitudes, facultades con los que se presenta ante el patrón a través de documentos falsificados o adulterados o referencias que no correspondan a la realidad. Al respecto habría que subrayar en primer término que como se ha señalado126 incluso por representantes del sector patronal: Con mucha frecuencia se ha interpretado mal esta fracción, ya que con base en ella se ha pretendido despedir a los trabajadores que, durante sus primeros treinta días de servicio “no demuestren” que poseen la capacidad necesaria para desempeñar el trabajo pactado.127 Efectivamente esto ha sido la consecuencia práctica. Se ha apro- vechado esta fracción para despedir sin sustento legal a los traba- jadores bajo el artificio de que no mostraron los conocimientos o aptitudes requeridos o solicitados, lo que en diversas ocasiones ha sido desmentido real y jurídicamente en el juicio correspondiente. Por otra parte y como también se ha indicado por diversos autores y ratificado en la praxis, esta fracción ha sido utilizada para valerse sin fundamento legal –incluso antes de la reforma de noviembre de 2012– de los contratos a prueba, y de aquellos que 126 Baltasar Cavazos Flores, Causales de despido, México, Trillas, 2006, p. 33. 127 Las comillas son mías. 119 se “celebran”, por 28 días o 30 días, los que por otra parte están vedados por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al respecto vale la pena citar dos ejecutorias transcritas por Climent Beltrán en su ley comentada en aquél entonces (2002), mucho antes de la reforma. Contrato de trabajo a prueba. No existe en materia laboral. La ley Federal del trabajo prohíbe, por exclusión, el contrato de trabajo a prueba en ma- teria de relaciones individuales laborales, porque el derecho del patrón de rescindir el contrato de trabajo dentro del término de 30 días, sólo opera en los casos específicamente previstos por esa fracción y no es lícito que libremente pueda el patrón dar por terminado el contrato dentro del término de 30 días.128 (Amparo directo 4659/1961, Refri- geración Arias, S. A., 19 de agosto de 1963). Contrato a prueba, inexistencia legal del. Los contratos de trabajo en que se deje a criterio del patrón calificar las aptitudes del trabajador durante un periodo determinado, para otorgar o negar la contratación defini- tiva, o sea los llamados “a prueba” no están reconocidos en nuestra legislación laboral y deben entenderse celebrados por tiempo indefi- nido al no existir causa legal que motive la limitación de su duración. Amparo directo 867/79. Bernabé Terán Román, 17 de marzo de 1980. 5 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario Víc- tor Ceja Villaseñor.129 Como sabemos, con la reforma laboral de 2012 finalmente se concretó el contrato a prueba con las precisiones que se apuntan en la ley en los artículos 39 B, C y D. En otro orden, como se advierte de lo dispuesto en la frac- ción comentada, el engaño puede darse por parte del trabajador, pero también puede presentarse con la intervención del sindicato en el supuesto de que se haya pactado en el contrato colectivo la cláusula de exclusión por admisión y en tal sentido el trabajador haya sido propuesto por la organización gremial. 128 Citadas por Juan Climent Beltrán, op. cit., p. 128. 129 Loc. cit. 120 En este caso la carga de la prueba, corresponde al patrón. Ya señalaba Cavazos Flores, que para probar el engaño se hace necesario que el patrón muestre las cartas de recomendación que el o los trabajadores le presentaron “al solicitar el empleo y en donde se manifieste ex- presamente que poseen las cualidades o capacidades necesarias para desempeñar el trabajo en cuestión”.130 La segunda causal, resulta un tanto confusa. Reza el texto de la misma: II. Incurrir el trabajador, durante sus labores, en faltas de probi- dad u honradez, en actos de violencia, amagos, injurias, o malos tratamientos en contra del patrón, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, o en contra de clientes o proveedores del patrón, salvo que medie provocación o que obre en defensa propia.131 ¿Qué es la falta de probidad y honradez? La Corte ha señalado siguiendo los criterios de la Real Academia de la Lengua que la probidad estaría constituida por “la carencia de bondad, de rec- titud de ánimo, de hombría de bien, integridad y honradez en el obrar”.132 Esta definición no aclara en realidad nada.133 La Corte también ha señalado: Por falta de probidad u honradez se entiende el no proceder recta- mente en las funciones encomendadas, con mengua de rectitud de ánimo, o sea apartarse de las obligaciones que se tienen a cargo pro- 130 B. Cavazos Flores, op. cit., p. 34. “También se puede probar el engaño, o la mala fe del trabajador, si el contrato que se establezca se estipula una cláu- sula en donde el trabajador manifieste bajo protesta de decir verdad, que po- see la capacidad y los conocimientos necesarios para desempeñar el trabajo pactado”. Loc .cit. 131 Lo subrayado por el autor de este texto corresponde a lo anexado en la reforma a la Ley Federal del Trabajo publicada el 30 de noviembre de 2012. 132 Amparo directo 2817/73, Transportes Papantla, S. A., Cuarta Sala, Infor- me 1973, p. 54. Citada por N. de Buen, op. cit., t. i (2005), p. 85. 133 Como un ejemplo de la pobreza que ofrece el Diccionario de Real Academia Española, señalamos que se pude estar o no de acuerdo con una posición filo- sófica o política, lo que resulta un completo desatino es definir al marxismo como la doctrina de Marx y sus secuaces. 121 cediendo en contra de las mismas, dejando de hacer lo que se tiene encomendado, o haciéndolo en contra; debe estimarse que no es ne- cesario para que se integre la falta de probidad y honradez que exista un daño patrimonial o lucro indebido, sino sólo que se observe una conducta ajena a un recto proceder. Séptima Época, No. de registro 243049, instancia: Cuarta Sala. Jurisprudencia. Fuente Semanario Judi- cial de la Federación, 133-138. Quinta parte. Sin embargo, esta jurisprudencia no avanza lo suficiente para dar luz al problema. De ahí que haya sido la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación la encargada de señalar a través de las jurisprudencias y las ejecutorias emitidas por ella, cuando nos encontramos en estos supuestos. Un ejemplo de lo absurdo e inequitativo de las resoluciones es el siguiente: “Se cometen faltas de probidad cuando se sigue una conducta torpe, apartada de la realidad y del cumplimiento del deber”. Como lo señala Mario de la Cueva “la conducta torpe en sí misma no constituye una falta de probidad pues sólo lo será si es intencionada”.134 Por otra parte, como lo ha precisado De Buen, en realidad toda falta de honradez llevaría implícita la falta de probidad, pero ésta también puede presentarse de diversos modos.135 Mario de la Cueva indicaba desde 1949 teniendo como referente la Ley Fe- deral del Trabajo de 1931 en su art. 122 fracción ii, equivalente a la norma correlativa de la ley de 1970, que el “concepto falta de probidad, no implica, necesariamente, la comisión de actos delictivos”, esto con fundamento en lo resuelto por la Corte en varias ejecutorias.136 Debe señalarse que además de De la Cueva 134 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dictado diversas ejecutorias que no ofrecen un criterio más o menos firme, sino que en ellas se descubren frecuentes incongruencias. Mario de la Cueva, El nuevo derecho mexicano del tra- bajo, op. cit., p. 244. El subrayado es mío. 135 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (2004), p. 85. 136 M. de la Cueva, Derecho mexicano del trabajo, t. i, México, Porrúa, 1960, p. 810. 122 y De Buen diversos tratadistas hacen referencia a este arquetipo de interpretaciones.137 Otro ejemplo de lo absurdo e inequitativo de lo ya señalado, lo encontramos en la siguiente jurisprudencia: El trabajador está obligado a permanecer despierto y a disposición efectiva del patrón durante toda la jornada de trabajo, independien- temente que en ciertos momentos de ella no tenga labores concretas que realizar; pues es indudable que si durante la jornada se duerme deja de poner su fuerza de trabajo al servicio del patrón y no cumple con la obligación fundamental del trabajador e incurre en notoria falta de probidad en cuanto al desempeño de sus labores (Jurisprudencia: informe 1967, Cuarta Sala, pp. 21 y 22).138 Como se observa, esta jurisprudencia resulta a todas luces injus- ta, en la misma v. gr., no se hace referencia a que, para que esta causal prosperara, sería necesario por ejemplo que esta conduc- ta se repitiera un número determinado de veces. Piénsese por ejemplo en que tal hecho ocurriera circunstancialmente y de manera esporádica, sobre todo si tomamos en consideración que el trabajador en esos momentos no tiene “labores concre- tas que realizar” amén del agobio mental natural producido en tales circunstancias. Cabría señalar aquí, que en la iniciativa del PAN de fecha 20 de marzo del 2012 enviada a la Cámara de Diputados para re- formar la Ley Federal del Trabajo, se dispone en la fracción ii del art. 44 que, como consecuencia del periodo de prueba que se propone en la misma iniciativa, que será causal de terminación de las relaciones de trabajo, la libre decisión del empleador cuando el trabajador se encuentre dentro del lapso mencionado.139 Como 137 Euquerio Guerrero, Manual de Derecho del Trabajo, México, Porrúa, 1976, p. 247. 138 Citada por Ricardo de la Luz Félix Tapia, El Despido Laboral. México, Po- rrúa e Instituto Internacional de Derecho del Trabajo, 2005, p. 20. 139 Ver O. Lóyzaga de la Cueva, Neoliberalismo y flexibilización de los derechos la- borales, México, UAM-a, Miguel Ángel Porrúa, p. 183. 123 se advierte, ni siquiera habría periodo de prueba, sino que sólo operaría la decisión omnímoda del patrón. En lo referente a la misma fracción ii del artículo 47 relati- va a los: (II) […] actos de violencia, amagos, injurias o malos tratamien- tos, en contra del patrón, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, o en contra de clientes y proveedores del patrón, salvo que medie provocación o se obre en defensa propia. Cabe señalar lo siguiente: por violencia podría entenderse, de acuerdo con De Buen, tanto la violencia física (agresión de hecho) como la moral,140 la que conllevaría en opinión de este autor, injuria, insulto o actitud de desprecio, o simplemente, el mal trato, acciones que presentan un proceso que se inicia con los amagos y pueden culminar en la violencia física; considera- mos que esto no necesariamente es así, es decir, esta fracción englobaría a los otros supuestos a que hace referencia la misma, los que en nuestra opinión tienen su propia especificidad y me- recen ser precisados. Violencia. En este punto coincidimos con Alberto Briceño Ruiz, cuando señala que la violencia “ofrece en derecho dos aspectos: unas veces se interpreta en el sentido de fuerza física y otras de coacción moral”,141 lo que concuerda con la primera interpretación de De Buen. En cuanto a amagos podemos decir que amagar 142 significa: mostrar intención de ejecutar alguna cosa (en el caso que nos ocupa se entendería cuasar algún daño a los sujetos pasivos señalados en 140 Néstor de Buen, Derecho… (tomo II, 2004), op. cit., p. 88. 141 Alberto Briceño Ruiz, Derecho Individual del trabajo, Editorial Harla, Méxi- co, 1985, p. 224. 142 Enciclopedia Salvat. Hemos optado por utilizar la Enciclopedia Salvat para pre- cisar conceptos porque consideramos que ésta es producto de una investiga- ción abierta, seria y progresista, mientras que el Diccionario de la Real Academia Española, resulta hoy en día extremadamente conservador. 124 la fracción ii del art. 47). En este orden, el sentido que le quiso dar el legislador es claro. Injurias. Resulta aleccionador transcribir lo señalado por Ma- rio de la Cueva que ,como se ha reiterado, fue quien presidió la Comisión encargada de redactar el proyecto de Ley que se con- virtió en la iniciativa correspondiente: La Comisión encontró que su definición es un tanto o más difícil que el concepto de falta de probidad, entre otras razones porque la injuria no se tipifica con sólo las palabras pronunciadas, sino que requiere la intención de denostar. De ahí que decidiera dejar el problema en las manos de las Juntas de Conciliación y Arbitraje; serán ellas, apre- ciando los hechos en conciencia y considerando las circunstancias de cada caso las que establecerán si las palabras pronunciadas llevan la intención de injuriar.143 Tiene razón De la Cueva cuando afirma que en las injurias como causal de despido no se “tipifican” sólo las palabras, sino el tono y la intención de denostar; en tal sentido el pronunciar la palabra imbécil o estúpido puede resultar mucho más grave y en este orden convertirse en causal de despido, que el pronunciar un insulto mucho mayor v. gr., macho cabrío o una palabra esdrújula de las con- sideradas anteriormente en Alvarado Veracruz y hoy en toda la República, no como ofensa magna, sino como parte de un mo- dismo o costumbre del hablar de esta región. Por otra parte el dejar a las Juntas de Conciliación y Arbitraje el calificar la intención o el tono, así sea en conciencia y consideran- do en cada caso en concreto las circunstancias específicas, no garan- tiza el que la causal se aplique debidamente dada la corrupción imperante en muchas de ellas. Lo mismo podría decirse de algu- nas de las resoluciones que emite la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Malos tratamientos. Se refiere obviamente al maltrato, es de- cir, el tratar mal a otra persona de palabra u obra;144 en este caso 143 M. de Cueva, Derecho mexicano…, op. cit., t. i (1960), p. 245. 144 Enciclopedia Salvat. 125 al patrón o los demás sujetos pasivos a que hace referencia la causal comentada. Por lo que respecta a la anexión de noviembre de 2012 en la que se agrega como sujetos pasivos de los actos señalados a clientes y proveedores del patrón, esto representa un factor que puede ser fácilmente manipulable por el patrón. Por lo que co- rresponde a los clientes, estos pueden ser falsos clientes y en lo que respecta a los proveedores, el interés que tienen por seguir siéndolo los puede llevar a declarar testimonios falsos que den como resultado el despido del trabajador. Por lo que se refiere a la fracción siguiente: (III) Cometer el trabajador contra alguno de sus compañeros, cualquiera de los actos enumerados en la fracción anterior, si como consecuencia de ellos se altera la disciplina del lugar en que se desempeñe el trabajo. Cabe señalar que existe una vieja ejecutoria, que junto con la forma en que está redactada lleva a la reflexión: […] Es indudable que si un trabajador golpea a otro que le va a rele- var en el puesto, ese acto forzosamente tiene que alterar la disciplina del lugar, ya que no es posible pensar que en esta circunstancia no se rompe el orden que debe existir en un centro de trabajo. (Directo 7235/1958, Alicia María Pascual, 26 de junio de 1959).145 Pensamos que tanto la fracción, como la ejecutoria resultan con- fusas, paradójicas y contradictorias. Pongamos un ejemplo común. Si un trabajador golpea a otro por la razón señalada en esta ejecutoria o por otra cualquiera, per o lo hace en un lugar apartado (una bodega) o la agresión se produce después de que ambos sujetos se pusieron de acuerdo para que la riña se lleve a cabo en un lugar solitario e incluso uno de los participantes o ambos resultan muy lastimados o heridos, pero no se altera la disciplina del centro de trabajo, entonces en 145 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (2004), p. 89. 126 los términos de la letra de la ley no procedería o no debería pro- ceder la rescisión, lo que no sucede generalmente en la praxis. La fracción siguiente va más allá. (IV) El cometer los mismos actos señalados en fracción II contra los mismos sujetos indicados en la misma , fuera del servicio si son de tal manera graves que hagan imposible el cumplimiento de la relación de trabajo. Cabría señalar aquí que el bien jurídico protegido es el de prose- guir con la consideración y el buen trato recíprocos,146 que debe tratar de lograrse dentro del sistema capitalista en el que se de- sarrollan las relaciones sociales de producción entre trabajador y patrón, independientemente de que la subordinación desapa- rezca fuera del horario y del lugar de trabajo, derivada ésta de la condición del trabajo asalariado y de los intereses contrapuestos entre ambos sujetos. Lo anterior significa que si el patrón, sus familiares o el per- sonal directivo o administrativo, se encuentran v. gr., en un esta- dio deportivo o en cualquier otro lugar y se presenta cualquiera de los supuestos señalados, la causal hasta ahí los alcanzará. Es coherente y oportuno lo señalado por De Buen en el sentido de que el término imposible utilizado en la fracción constituye un eu- femismo. Como el autor lo deja ver, un término más exacto sería conveniente “porque es obvio que por muy violentos que hayan sido unos insultos o unos golpes, ellos no imposibilitan per se la continuación de la relación laboral”.147 146 Arts. 132 (obligaciones de los patrones) frac. vi, y 134 (obligaciones de los trabajadores) frac. vii. Resulta ilustrativo observar así sea dentro de los trabajos especiales, en este caso el doméstico, que dentro de las obligaciones especiales de estos patrones y trabajadores se prescribe para los primeros: I. Guardar consideración al trabajador doméstico, absteniéndose de todo maltrato de palabra u obra. Y para los segundos: I. Guardar al patrón, a su familia y a las personas que concurran al hogar donde presten sus servicios, consideración y respeto. Sin mayor comentario simplemente preguntamos, que el respeto no debe ser recíproco. 147 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (2004), p. 90. 127 Una causal con historia es la que se refiere a (VI) Causar perjuicios de carácter material de manera intencional, “durante el desempeño de las labores o con motivo de ellas, en los edificios, obras, maquinaria, instrumentos, materias primas, y demás ob- jetos relacionados con el trabajo; es decir el sabotaje. El término “deriva de la voz francesa sabot (zuecos, zapatos de madera), que los trabajadores franceses lanzaban contra las maquinarias para romperlas y evitar el desempleo, en los primeros tiempos de la Revolución industrial”.148 Cabe señalar que en los inicios de esta revolución, paralela al ini- cio del desarrollo del capitalismo, este tipo de acciones se dio con frecuencia en Europa, fundamentalmente en Inglaterra. Sería ocioso describir la multitud de perjuicios y el pavor que des- pertaron las máquinas. Y la oposición no se limitó a este aspecto subjetivo, pues los obreros desplazados aplicaron la acción directa, destruyendo las máquinas y quemando las fábricas; lo que motivó que en 1769, se dictara la primera ley contra los asaltos a las máquinas y a los edificios fabriles.149 Los trabajadores sin tomar todavía plena conciencia de clase, confundían a los verdaderos responsables de su situación con las nuevas fuerzas productivas producto de la Revolución Indus- trial. Un poco más adelante se desarrollaría el movimiento de los luddistas enarbolado, de acuerdo con diversos estudiosos del movimiento obrero, por Nedd Ludd. Este movimiento tuvo en jaque a la clase empresarial industrial inglesa a principios del si- glo XIX destruyendo maquinaria y equipo industrial, motivando “la promulgación de (la ley) promulgada en 1812, que impuso la pena de muerte a los destructores de máquinas”. Más adelante, ya con una mayor toma de conciencia de lo que en realidad es- taba ocurriendo, los obreros iniciaron una lucha por la libertad sindical –con el objeto de hacer frente al verdadero adversario–, 148 Enciclopedia Salvat. 149 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. i (1960), p. 29. 128 la que finalmente lograron, con el reconocimiento a sus sindica- tos (Trade-Unions) por el parlamento inglés en 1824.150 Carlos Reynoso Castillo señala que “la intención de prote- ger la propiedad privada, ha llevado a que el derecho del trabajo traduzca esta intención, en normas concretas en varias de sus instituciones básicas”. Éste es el caso del despido: en él, el legisla- dor juzgó adecuado incluir entre las causales del mismo el hecho de que un trabajador cause un mal en los bienes de la empresa “con los cuales estuviere en contacto en razón de su trabajo”. Y prosigue “aquí se trata simplemente de una de las varias normas que en el derecho del trabajo están dirigidas a sancionar a un trabajador con un comportamiento doloso como éste”. En este punto hace referencia a que en los reglamentos interiores de trabajo se sanciona con suspen- sión del trabajo o descuentos al salario, e incluso señala, no faltan las opiniones en el sentido de que la sanción pueda consistir en el pago de daños y perjuicios, concluyendo “todo este conjunto de disposiciones vendrían a integrar lo que podría denominarse el régimen protector del patrimonio de la empresa”.151 Al respecto señalamos que aquí se comprueba que el dere- cho del trabajo no se ocupa sólo de tutelar y mejorar las con- diciones y los derechos de los trabajadores, sino también de la defensa de la propiedad privada de los medios de producción, como se advierte en lo señalado por Reynoso Castillo, la que se acrecienta con la plusvalía arrancada a los asalariados. Por otra parte, parece acertado el comentario de Carlos Reynoso al señalar que existen otras sanciones no tan férreas para el trabajador en estos supuestos. Habría que examinar cada caso concreto con una mayor gama de posibles puniciones. La fracción siguiente hace referencia a: (VI) La comisión de los mismos actos acabados de apuntar. La diferencia estriba en que en este caso no se trataría de intencio- 150 Loc. cit. 151 Carlos Reynoso Castillo, Derecho del trabajo, panorama y tendencias, Coedición UAM-Miguel Ángel Porrúa, México, 2006, pp. 305-306. 129 nalidad, de dolo, “sino de negligencia tal que ella sea la causa única del perjuicio”. En una ejecutoria correlativa se indica que: La causal en estos casos no es propiamente objetiva sino subjetiva, porque lo que interesa es precisar la actitud del trabajador en el de- sarrollo de las actividades a que se dedica para estar en condiciones de determinar si las lleva a cabo con celo, con precaución, con empe- ño… (D-427/58, Juan Jacobo Reyes Dávalos, 7 de Enero de 1959). Al respecto coincidimos en esencia con Climent Beltrán cuando señala que no se puede llegar a tal extremo de subjetividad, toda vez que esto sería estar en contra de una de las reglas esenciales del derecho laboral, que es precisamente su objetividad y que la negligencia del trabajador es susceptible de acreditarse obje- tivamente “porque tiene manifestaciones que la exteriorizan”.152 Una última fracción relacionada con las dos anteriores es la que textualmente señala: (VII) Comprometer el trabajador, por su imprudencia o descuido inexcusable, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en él. Aquí también puede existir un alto grado de subjetividad, tanto en la aplicación de la sanción, como en su caso, en el laudo co- rrespondiente. Y siguiendo el orden señalado en la ley llegamos a la causal con mayor grado de subjetividad: (VIII) Cometer el trabajador actos inmorales o de hostigamiento y/o acoso sexual contra cualquier persona en el establecimiento o lugar de trabajo (el acoso y el hostigamiento se agregaron con la reforma publicada en noviembre de 2012). 152 Juan B. Climent Beltrán, Ley Federal del Trabajo, Comentarios y jurisprudencia. México, Esfinge, 2000, p. 130. 130 Por lo que respecta a los actos inmorales cabe señalar: ¿Qué es lo moral o inmoral? ¿En concepto de quién o quiénes? Y ¿en qué lugar y en que tiempo? ¿Cuáles son los principios o los valores que van a normar la decisión que dé lugar a la rescisión de la rela- ción o el contrato de trabajo? Una gran ayuda será desde luego la jurisprudencia, pero ésta es dialéctica y cambiará de acuerdo con el código ético de quienes la dicten, las que en muchas ocasiones estarán entrelazadas a las políticas e ideologías gubernamentales correspondientes. La subjetividad presente en esta fracción se ve reflejada en los prejuicios incluso de ciertos tratadistas claramente pro em- presariales: obsérvese el siguiente párrafo inserto en el supuesto análisis de esta fracción: En general, se debe atender a los convencionalismos sociales, reglas de urbanidad y buenas costumbres lo que se traduce en el actuar en contra de estas reglas, ellas se podrán calificar como un acto inmoral.153 Piénsese por ejemplo en un beso apasionado con los involucra- dos muy juntos. Este hecho podría ser para algunos seguidores de diversas congregaciones religiosas un acto inmoral, mientras que para que otro grupo social, el que una pareja tuviera una cuasi relación sexual en lugares no muy apartados podría ser conside- rado como una señal o acto de liberación. En todo caso, dada la subjetividad que implica el aplicar esta causal por lo que se refiere a los actos inmorales, nos lleva a pen- sar en lo complejo y circunstancial de tal decisión. Aquí cabe hacer mención a: La nueva fracción de la iniciativa del Pan que se propuso hace algu- nos años (en la que se indica) que el despido se puede dar no sólo por realizar este tipo de actos durante el desempeño de su trabajo, sino “fuera de su jornada, si con ello se daña la imagen de la empresa”, omitiéndose señalar en este supuesto, si estos actos se cometerían dentro de la empresa o fuera de ella. En todo caso, la gravedad radica 153 R. de la Luz Félix Tapia, op. cit., p. 27. 131 en extrapolar la relación de trabajo para tales efectos, sobre todo, si tomamos en consideración el carácter subjetivo y diferenciado con el que se califican este tipo de actos.154 Como antecedente a los cambios de 2012 debe señalarse que por lo que respecta al anteproyecto del PRD, no existió en él nin- gún cambio con base a la ley de 1970; por lo que respecta a las causales, tampoco se presentaron cambios en los proyectos de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social de 2002 y 2008 res- pecto a la misma. En lo que se refiere al acoso sexual, es un adelanto impor- tante, el problema está en la prueba. De ahí que las tesis y la ju- risprudencia tendrán una importancia primordial por las conse- cuencias que implica para ambas partes. La siguiente causal considerada en la ley está vinculada con- substancialmente al sistema de producción capitalista. (IX) Revelar el trabajador los secretos de fabricación o dar a co- nocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. Al respecto, cabe reiterar que este tipo de causales es típico y se origina, si bien no formalmente, durante la etapa del capitalismo concurrencial previo al monopolista, en donde la competencia se agudizó en virtud del carácter propio de este periodo. Hoy en día con la revolución tecnológica ha vuelto a agudizarse este supuesto. Por otra parte, pensamos que esta causal resulta redundante toda vez que cabría perfectamente en la fracción ii, primera parte referida a la falta de probidad y honradez. Una causal con muchos bemoles e interpretaciones contra- puestas es la fracción siguiente: (X) Tener el trabajador más de tres faltas de asistencia en un periodo de treinta días, sin permiso del patrón o sin causa jus- tificada. 154 O. Lóyzaga de la Cueva, Neoliberalismo y…, p. 184. 132 Debe señalarse que en la ley de 1931, el periodo tomado en cuenta era de un mes, lo que llevó a la confusión pues podía interpretarse como un mes de calendario. Finalmente la corte dispuso mediante jurisprudencia: “debe entenderse por un mes, un plazo cualquie- ra de treinta días, contado a partir de la primera falta”.155 Aquí se encuentra el antecedente del nuevo artículo en la ley vigente. Una jurisprudencia que retrata y da prueba de la parciali- dad con la que fue emitida ésta y lo absurdo de la misma, es la siguiente: Faltas de asistencia por enfermedad. Justificación. Trabajadores ins- critos al IMSS. Si un trabajador está inscrito en el Instituto Mexicano del Seguro Social, no es prueba idónea para justificar sus faltas de asistencia la constancia médica que consigna la enfermedad que pa- dece, sino la expedición del certificado de incapacidad médica para laborar, otorgada por dicho instituto.156 Debe señalarse que en diversos casos la sola constancia médica indica la gravedad del paciente y en algunos otros su consiguiente incapacidad. De ahí la inequidad interesada que se advierte en esta jurisprudencia. Otra causal consubstancial al sistema social y económico en el que opera, vinculada como ninguna otra al mismo, es la subsiguiente: (XI) Desobedecer el trabajador al patrón o a sus representantes, sin causa justificada, siempre que se trate del trabajo contratado. El despido es formalmente el último eslabón del control dis- ciplinario en el centro de trabajo, es su acción y consecuencia más radical. 155 Apéndice del Semanario Judicial de la Federación, 1965, quinta parte, p. 88. Citado por Mario de la Cueva, El nuevo derecho del trabajo, t. i, México, Porrúa, 1975, p. 246. 156 Amparo directo 5925/82, José Vallejo Chávez, 24 de enero de 1982. Ci- tado por Juan Climent Beltrán, op. cit., p. 131. 133 En el control disciplinario encontramos las dos vertientes presentes en el orden jurídico: el represivo y el ideológico. “Por lo que corresponde específicamente a la acción represiva el orden jurídico cumple en el proceso productivo capitalista, una función de primer rango. Es gracias a la sanción como se logra en gran medida la disciplina en el centro de trabajo”.157 Este tipo de acciones recaen tanto en los propios trabajadores di- rectos como en aquellos que han sido encargados de implementar la disciplina dentro de los centros de trabajo: los trabajadores indirectos, es decir, los trabajadores de confianza158 (encargados de ejercer las funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización cuando tienen carácter general). Por su parte, la acción ideológica también cobra una gran im- portancia en el control disciplinario. Su objetivo es lograr el con- senso de los propios trabajadores para alcanzar el fin deseado y por lo tanto la productividad sin necesidad de la aplicación de las medidas disciplinarias. A ello se aboca en la empresa moderna una de las nuevas ramas de la psicología “científica”: la psicolo- gía industrial.159 El mando del capital sobre el trabajo asalariado da comienzo desde los inicios mismos del capitalismo. El capital mismo perso- nificado “cuida que el obrero ejecute su trabajo como es debido y con el grado de intensidad adecuado”.160 Ya dentro del esquema planteado por el derecho vigente en México deben darse tres supuestos para que el trabajador caiga en esta causal: • Debe tratarse del trabajo contratado. • Dentro del horario contratado. 157 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., p. 96. 158 Loc. cit. 159 Loc. cit. 160 K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, pp. 375-376. 134 • El trabajador debe contar con los elementos para reali- zar el trabajo.161 Si estos supuestos no se dan, el trabajador no se hallará dentro de la hipótesis contemplada en la norma. Por ejemplo: una secreta- ria a la que se le pide que sirva café o refresco a quienes acuden a su oficina, antesala de la del jefe. O que fuera de su horario de trabajo se le pide u ordena que continúe laborando. O a la que se le ordena que realice un trabajo y no cuenta con los elementos para llevarlo a cabo, v. gr., el papel necesario para que imprima lo que en la computadora transcriba o capture lo que le dicte u ordene su jefe.162 En los casos anteriores resulta obvio que no se les debe apli- car la causal señalada. Resulta oportuno hacer mención a que como se ha señalado el trabajador puede oponerse a desempeñar un quehacer que in- cumba a diversos puestos de otra categoría debido a que no está obligado a realizarlas en términos de su contrato. De no haberse incluido este punto en la ley podría prestarse a abu- sos de patrones, si mediante un contrato para trabajos de bajo salario pretendieran exigir labores que son mejor remuneradas o bien, po- drían humillar a un trabajador ordenándole la ejecución de tareas que correspondieran a puestos de categoría muy inferior a aquellas para las que fue contratado.163 La fracción siguiente hace referencia a: 161 N. de Buen, Derecho del trabajo, t. ii, México, Porrúa, 2004, p. 98. 162 “Salvo el caso, como sucede ahora frecuentemente que se les haya hecho firmar un contrato multi-habilidades cuando ingresaron a trabajar, en el que se les puede obligar a realizar cualquier actividad que ordene el patrón den- tro del horario de trabajo.” Comentario del doctor Manuel Fuentes Muñiz hecho a este trabajo. 163 R. de la Luz Félix Tapia, op. cit., p. 31. Indica el doctor Manuel Fuentes Muñiz que este comentario está rebasado por la existencia de Contratos de Pro- tección que plasman condiciones leoninas para el trabajador. 135 (XII) La negación del trabajador a adoptar medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades. Es difícil pensar que esto ocurra. ¿Cuál sería la razón para que tal acto sucediera? Sin embargo, pudiera acontecer que el trabajador se negara a utilizar dispositivos de seguridad: equipos específicos de protección, anteojos y mascarillas para su protección, botas, chalecos y/o guantes especiales de blindaje; en fin, ropa y acce- sorios adecuados, que sirvieran de coraza para no exponerse v. gr., a rayos X, o ultravioleta, manejar ácido peligroso para la sa- lud, luz autógena para soldar, etcétera. Habría que consignar que con mucho mayor frecuencia ocu- rre lo contrario; es decir, la negativa del patrón a cumplir con las disposiciones sobre seguridad e higiene que marcan las fraccio- nes xvi, xvi BIS y xvii del art. 132 de la Ley Federal del Traba- jo, relativo a las obligaciones patronales; lo que podría derivar en las causas de rescisión que establecen las fracciones vii y viii del art. 51 de la ley citada, con la consiguiente indemnización al trabajador contemplada en el art. 50 del mismo ordenamiento. Un problema grave que no sólo se observa en el mundo del trabajo, sino en todo el terreno social es el referente a la embria- guez y la drogadicción. La ley contempla éstos como causa de rescisión de las relaciones de trabajo imputables al trabajador: (XIII) El estado de ebriedad y el uso de narcóticos o drogas enervantes. Relacionada con esta causal encontramos una jurisprudencia que se presta a que el trabajador sea despedido aunque no se aplique plenamente la causal; esto sucede cuando tal jurisprudencia con- templa la prueba testimonial para demostrar el estado de ebriedad. No es indispensable la prueba pericial, en razón de que el estado de ebriedad cae bajo la simple apreciación de los sentidos, por lo que 136 también la prueba testimonial debe reputarse apta. (Apéndice al Se- manario Judicial de la Federación, 1965, quinta parte, p. 62.).164 Cabe señalar que el simple aliento alcohólico no da lugar al des- pido. De ahí lo peligroso de la jurisprudencia en comentario. En el caso de concurrir el empleado al trabajo bajo la in- fluencia de narcóticos, o drogas enervantes, la ley señala que “salvo que…exista prescripción médica”; añadiendo que “an- tes de iniciar su servicio, el trabajador deberá poner el hecho en conocimiento del patrón y presentar la prescripción suscrita por el médico”. Señala De la Cueva que esta precaución permitirá al patrón “juzgar si puede existir algún peligro para las personas y los bienes”.165 Al respecto Manuel Fuentes Muñiz señala que esto “no es así porque el patrón no es perito, y aún si lo fuera tendría que haber una pericial de un tercero en discordia”.166 La penúltima fracción del art. 47 de la ley enuncia como causal: (XIV) La sentencia penal ejecutoriada de carácter condenatorio. Resulta lógico lo indicado en esta fracción. El problema se pre- senta debido a la ineficacia del sistema penal mexicano en el que tampoco es rara la corrupción imperante, así como la lentitud con la que se tramita el proceso respectivo. Pensamos que debería existir un criterio jurisprudencial en el que se señalara que si el trabajador fue sentenciado por un delito que fue cometido por salvaguardar la vida o los bienes del patrón o de la empresa, v. gr., exceso en legítima defensa; al cumplir su condena el trabajador, el patrón estaría obligado a reponerlo en su trabajo. 164 Citada por M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. i (1975), p. 246. 165 Loc. cit. 166 Comentario del doctor Manuel Fuentes Muñiz a este trabajo. 137 Por otra parte como lo señala Ricardo de la Luz Félix Tapia,167 la fracción iii del art. 42 de la ley de la materia, guarda relación con esta causal. Señala este precepto como causa de suspensión laboral: la prisión preventiva del trabajador seguida de senten- cia absolutoria. Si el trabajador obró en defensa de la persona o de los intereses del patrón tendrá éste la obligación de pagar los salarios que hubiese dejado de percibir aquel. La reforma del 2012 agregó una nueva causal: XIV BIS. La falta de documentos que exijan las leyes y reglamentos necesarios para la prestación del servicio cuando sea imputable al trabajador y que exceda el periodo a que se refiere la fracción iv del art. 43 de la ley de la materia. Es decir desde la fecha en que el patrón tenga conocimiento del hecho hasta por un periodo de dos años. La última fracción dispone como causal: (XV) Las causas análogas. Es esta fracción la que puede prestarse a mayores abusos. Aquí cabe traer a colación lo señalado por Graciela Bensu- sán cuando indica que el régimen de disolución de los contratos de trabajo (y de las relaciones de trabajo añadiremos nosotros) no logra disminuir la inseguridad de los trabajadores, privativa de este sistema de producción. En primer lugar, además de las causas expresamente señaladas en la ley que dan lugar al despido injustificado, con esta causal se deja abierta la posibilidad de que otros supuestos de hecho no especificados, den lugar a tales despidos (art. 47, fracción xv). Por esta vía las causas que autorizan la aplicación de la más grave sanción laboral, el despido, pueden ser infinitas y desconocidas por los trabajadores. En segundo lugar, la mayor parte de las causas de despido expresa- mente consignadas en la legislación, tales como la desobediencia, las faltas de asistencia, el estado de ebriedad, o la falta de probidad han 167 R. de la Luz Félix Tapia, op. cit., p. 35. 138 sido interpretadas de manera tan amplia que prácticamente cualquier hecho puede dar lugar al despido.168 Sabemos que la analogía está prohibida en materia penal. Debe recordarse que la tipicidad consiste en la adecuación de la conducta al tipo indicado en la ley, pero como se observa en materia laboral esto no sucede, lo que resulta desatinado y peligroso para los tra- bajadores. Esto no se compensa con el que la analogía también aparezca como causal del retiro del trabajador por causas impu- tables al patrón, con la consiguiente indemnización. Debe considerarse por otra parte, que si bien ayuda en cierto grado a los trabajadores, el que en la fracción también se apunte que las causales deberán ser de igual manera graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere, no parecen estas condicio- nantes como señala De Buen “un remedio adecuado para los peligros que entraña la analogía”.169 Por otra parte los trabajadores de confianza tienen una causal extra, el que exista un motivo razonable de la pérdida de la confianza. No basta el dicho del patrón, sino la demostración fehaciente de tal pérdida. Debe recordarse que en el caso de que el trabajador de confianza fuera promovido de un puesto de base –concepto mal utilizado por cierto–,170 y la pérdida de la confianza no implicó un delito, este empleado podrá volver a su puesto de base. Debe apuntarse que en los términos de ley (art. 161) cuando la relación de trabajo haya tenido una duración de más de 20 años se genera un derecho dentro del campo estudiado: El patrón sólo podrá rescindir la relación de trabajo por alguna de las causas señaladas en el art. 47, que sea particularmente grave o que haga imposible su continuación, pero se le impondrá al trabajador la corrección disciplinaria que corresponda, respetando los derechos que deriven de su antigüedad. 168 G. Bensusán, op. cit., p. 136. 169 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (1976), p. 101. 170 De planta en todo caso. 139 Como se ha señalado,171 el concepto “particularmente grave” es muy ambiguo y para fundamentar tal característica es necesario tener en cuenta la naturaleza de la relación de trabajo y las cir- cunstancias en que se dé la causal. El estado de ebriedad de un conductor de cualquier tipo de transporte de pasajeros puede ser considerado dentro del concepto señalado. La ley también dispone que la repetición de la falta o la comisión de otra u otras, que constituyan una causa legal de rescisión, deja sin efecto la disposición anterior. Resulta oportuno transcribir el razonamiento de José Dáva- los al respecto. La ley no establece las diversas modalidades que puede adoptar la re- iteración de la causa de rescisión, o sea, en qué término puede darse; tampoco si se puede dar en cualquier momento de la relación laboral. Debe aplicarse el término de rescisión genérico de las acciones labo- rales, que es de un año; o sea, que si se da la repetición de la conducta después de un año de la realización de la misma, el patrón no podrá argumentar que se ha configurado el supuesto del segundo párrafo del art. 161, pues no se toma en cuenta la primera conducta por haber prescrito el derecho del patrón para invocarla.172 El aviso al trabajador de la fecha y causa o causas del despido que marcaba la ley de 1970 cambia en su esencia radicalmente con la reforma de 2012. En la nueva redacción se dispone: El patrón que despida a un trabajador deberá darle aviso escrito en el que refiera claramente la conducta o conductas que motivan la resci- sión y la fecha o fechas en que se cometieron. El aviso deberá entregarse personalmente al trabajador en el mo- mento mismo del despido o bien comunicarlo, a la Junta de Conci- liación y Arbitraje competente, dentro de los cinco días hábiles si- guientes, en cuyo caso deberá proporcionar el último domicilio que 171 José Dávalos Morales, Derecho individual del trabajo. México, Porrúa, 1990, p. 237. 172 Loc. cit. 140 tenga registrado el trabajador a fin de que la autoridad se lo notifique en forma personal. La prescripción comenzará a correr hasta que el trabajador reciba personalmente el aviso de rescisión. La prescripción para ejercer las acciones derivadas del despido no comenzará a correr sino hasta que el trabajador reciba personalmente el aviso de rescisión Como se observa hay un cambio sustancial, ahora el patrón ya no deberá notificar en primer término y directamente al trabaja- dor, sino que tendrá la opción de hacerlo por medio de la Junta de Conciliación y Arbitraje competente. Finalmente se añade que: “La falta de aviso al trabajador personalmente o por conducto de la Junta, por sí sola determi- nará la separación no justificada y, en consecuencia, la nulidad del despido”. El trabajador se enterará oficialmente días o semanas des- pués de la rescisión, lo que puede afectar gravemente su defensa legal, pues cabe mencionar que aunque en la ley haya quedado estipulado que forzosamente se le deberá comunicar de manera personal el despido, en la realidad existen las denominadas “no- tificaciones de escritorio” que son aquellas que el actuario hace poniendo datos no verdaderos para argumentar que la notifica- ción fue entregada en los términos legales, pero él está plenamente consciente de que nadie recibió la notificación encomendada. El art. 48 de la ley reformada vuelve a señalar que el trabaja- dor podrá optar por la reinstalación o la indemnización de tres meses de salario sólo que ahora le agrega que éstos se le otorgarán a razón del salario que corresponda a la fecha en que se realice el pago. Sin embargo, los salarios vencidos ya no se pagarán como parte de la indemnización desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo sino sólo hasta el término de 12 meses, cuando concluya este tiempo, si aún no hay un laudo, se paga- rán también al trabajador los intereses que se generen sobre el importe de 15 meses de salario a razón de 2 % capitalizable al momento del pago. 141 Como se advierte, se “abarata” el despido en forma brutal, sólo que para minimizar el abaratamiento en el tercer párrafo del artículo mencionado, la ley reformada dispone: Si al término del plazo señalado no ha concluido el procedimiento o no se ha dado cumplimiento al laudo se pagarán también al trabaja- dor los salarios vencidos que se generen sobre el importe de quince meses de salario a razón de dos por ciento mensual capitalizable al momento del pago; asimismo en el cuarto párrafo se dispone que en caso de muerte del trabajador dejarán de computarse. Finalmente en el párrafo siguiente se prescribe que: Los abogados, litigantes o representantes que promuevan acciones, excepciones incidentes, diligencias ofrecimiento de pruebas, recursos, y en general toda actuación en forma notoriamente improcedente” con el objetivo de “prolongar, dilatar o obstaculizar la sustanciación o resolución de un juicio laboral, se le impondrá una multa de 100 a 1000 veces el salario mínimo general. Por otra parte resulta trascendente señalar que en la propuesta de la Secretaría de Trabajo y Previsión Social, la parte final del art. 47 de la ley prescribía que la falta de aviso al trabajador o a la junta –en el caso de que el trabajador se niegue a recibirlo– de la fecha y causa o causas de la rescisión, por sí sola bastará para considerar que el despido fue injustificado, era modificado en la propuesta señalada, cambiándose el vocablo considerar por presumir, con las consiguientes consecuencias para los trabajadores. Amén de la alteración señalada, se adicionaba “salvo que el empleador (patrón) pruebe durante el procedimiento la causa o causas de la rescisión”, lo que dejaba prácticamente sin efecto la obligación del patrón de dar el aviso mencionado. Este último segmento (el que ponemos en entre comillas) había sido eliminado en la últimas versiones de la propuesta. Sin embargo, lo más preocupante era el párrafo que se añadía, en esta propuesta, el que en su caso hubiera dispuesto: 142 El aviso a que se refiere este artículo no será exigible a las personas físicas ni tampoco lo será en los casos de los trabajadores domésticos o de trabajo a domicilio. Por lo que se refiere a los trabajadores domésticos hasta, cierto punto puede entenderse, auque no justificarse, debido a que los pa- trones, fundamentalmente las llamadas amas de casa, son profanas en derecho. En los otros dos casos, personas físicas y trabajado- res a domicilio, resulta clara la intención expresa que conllevaba la propuesta. De lo anterior se advierte la urgente necesidad de nueva- mente modificar en esta materia la legislación laboral, ahora en beneficio de la clase trabajadora. Sin embargo, la correlación de fuerzas en el Congreso de la Unión no lo permite en este mo- mento (abril de 2015). Por otra parte, el proceso electoral fraudulento y mediatizado por los factores reales de poder integrados básicamente por las clases oligárquicas dominantes, no permite guardar esperanzas a corto y quizá a mediano plazo respecto a una reforma demo- cratizadora que mejorara la situación de la clase trabajadora. Al contrario, en el caso de que se llevara a cabo una nueva reforma, ésta serviría fundamentalmente para flexibilizar más los dere- chos individuales y controlar de mejor manera –poniendo nuevos diques– al movimiento obrero independiente y democrático a efecto de no permitir su desenvolvimiento. 143 6. En torno a la jornada laboral SUMARIO: 6.1 En torno a la jornada laboral / 6.2 La regulación de la jornada de trabajo / 6.3 La jornada de emergencia 6.1. en torno a la jornada laboral El objetivo fundamental de este capítulo es analizar la esencia que subyace en la jornada de trabajo. A tal efecto se analiza de manera interdisciplinaria esta figura jurídica. De esta forma se estudia la evolución que ha tenido la misma, así como su esen- cia y su naturaleza intrínseca, al tiempo que se profundiza sobre su normatividad. Como se ha señalado, el derecho del trabajo se inicia con dos aspiraciones de la clase trabajadora: la reducción de la jornada de trabajo y el aumento salarial.173 Estas demandas se lograron for- malmente en gran parte del orbe, aunque en la praxis no siempre fue así; debe recordarse que en los inicios del capitalismo, contrario sensu a tales postulados, lo que privó en las relaciones laborales fue la jornada mínima y el salario máximo; ésto como consecuencia de la competitividad presente en el capitalismo concurrencial, lo que dio como resultado que quienes contrataban el uso de la fuerza de trabajo pugnaran en aras de su beneficio por las dos máximas mencionadas. 173 M. de la Cueva, Derecho mexicano..., t. i (1960), p. 595. 145 Por lo que corresponde a la jornada laboral, la normatividad indicada estuvo presente en Inglaterra desde el siglo xvi hasta principios del xix, “fue el Statute of Labourers de Eduardo III, el que inició esta etapa legislativa. Esta característica legislativa la volvemos a encontrar bajo el reinado de Enrique VII. En este lapso, de marzo a septiembre, la jornada de trabajo de los artesa- nos y labradores empezaba a las 5 de la mañana y concluía entre las 7 y 8 de la noche. Durante el invierno la jornada terminaba con la puesta del sol”.174 Cabe señalar que la jornada de trabajo no es consubstancial al capitalismo; en otros sistemas productivos existió ésta, v. gr., en el esclavismo, incluyéndose en ella el plustrabajo.175 Sin embargo, en el sistema esclavista no siempre prevaleció la misma apetencia de plustrabajo. La esclavitud imperante en los estados sureños de la Unión Americana (entre los siglos xvi al xviii) conservó un carácter moderado, mientras la producción se orientó a la “sa- tisfacción de las necesidades inmediatas”.176 En el feudalismo, el plustrabajo en su forma característica –obtenido dentro de la jornada de trabajo– funcionó de otra manera: durante un lapso de tiempo el siervo trabajaba el predio “otorgado” por el señor feudal, siendo los frutos obtenidos para éste, a cambio de su “protección”, y laboraba otro transcurso de tiempo para sí mismo y su familia. El sistema de producción capitalista transforma drástica- mente el ciclo natural, introduciendo otro que incluye todas las 174 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., p. 30. Lo citado de acuerdo a la ley que empezó su vigencia en 1496, datos extraídos de K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, p. 328, con base en los “libros azu- les” que utilizaban los inspectores de trabajo en la Inglaterra del siglo citado. 175 “El capital no ha inventado el plustrabajo. Donde quiera que una parte de la sociedad ejerce el monopolio de los medios de producción, el trabajador, libre o no, se ve obligado a añadir al tiempo de trabajo necesario para su pro- pia subsistencia tiempo de trabajo excedentario y producir así los medios de subsistencia para el propietario de los medios de producción”. K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, p. 282. 176 Ibid., p. 283. 146 horas del día en el proceso productivo, desdoblándose éste en diversos turnos. En este orden, a partir de entonces, la división de este periodo “entre el tiempo de trabajo y el tiempo productivo se convierte en uno de los problemas centrales de lucha entre el capital y el trabajo, ya que guarda relación directa con el monto del plusvalor generado”.177 Ya en los inicios del capitalismo, durante la etapa del Estado liberal en el que se encuentran presentes los principios de auto- nomía de contratación, igualdad de las partes y autonomía de la voluntad y en donde la fuerza de trabajo es contratada libre- mente,178 el derecho civil ofreció la posibilidad de que la jornada de trabajo fuera “ilimitada”, siendo los teóricos del liberalismo quienes con mayor fuerza se opusieron a su reglamentación. Su “razonamiento” era el siguiente: El hombre es libre ¿cómo prohibirle que trabaje durante diez, doce o catorce horas? ¿No equivale esta prohibición a impedirle que obtenga una ganancia lícita? La limitación de la jornada traerá consigo la re- ducción de las posibilidades de ganancia y es, por tanto, incompatible con la libertad natural del hombre.179 Los primeros derechos laborales arrancados a la burguesía, rela- tivos a la jornada de trabajo, fueron fundamentalmente de corte formal. El Parlamento inglés promulgó entre 1802 y 1833 cinco leyes laborales básicamente a favor de los aprendices y menores, sin embargo, no aportó los elementos pecuniarios necesarios 177 Asa Cristina Laurell, “Condiciones de trabajo y desgaste obrero”, en El obrero Mexicano, vol. 2, México, Siglo XXI Editores e Instituto de Investiga- ciones Sociales UNAM, 1984, p. 25. 178 Debe señalarse que como bien lo indica Néstor de Buen, el contrato de trabajo, incluyendo el que aún subsiste, no es un verdadero contrato debido a que la voluntad del trabajador se encuentra viciada en virtud de haberse “expresado bajo el imperio de un estado de necesidad. N. de Buen, Derecho del trabajo. La decadencia..., op. cit., p. 287. 179 Razonamiento de la burguesía reseñada por M. de la Cueva, Derecho mexi- cano…, t. i (1960), pp. 595-596. 147 para satisfacer los haberes del personal encargado de hacerlas cumplir.180 Fue Roberto Owen el primero que instrumentó la reducción de la jornada, haciéndolo en sus establecimientos de New La- nark. No obstante a la activa propaganda desarrollada, su ejem- plo no tuvo resonancia en el Parlamento inglés y sólo en algunas industrias, como la de hilados y tejidos, se fijó en once horas la jornada máxima.181 A finales de la década iniciada en 1820, el mismo Owen dis- puso jornadas reducidas en Escocia. La jornada laboral en In- glaterra reglamentada para niños y jóvenes entre 13 y 18 años comenzó a ser, en cierto grado, respetada en algunas ramas de la industria en 1833, si bien esta jornada se podría prestar dentro de un lapso de 15 horas.182 En 1834 el Parlamento inglés votó la ley de 8 horas, ¡para los trabaja- dores de 11 años! En los años subsecuentes la asamblea fue aumen- tando la edad de los niños que deberían de gozar de la jornada de 8 horas (en 1835, aquellos que tuvieran 12 años, y en 1836, 13). Unos años después se estableció la jornada laboral de 11 horas para las mu- jeres y para los jóvenes cuya edad fluctuara entre los 13 y los 18 años. En 1848 la jornada laboral se redujo a 11 horas. Para contrarrestar estas disposiciones, los fabricantes disminuyeron primero un 10 % los salarios y, posteriormente, un 8 %. Más tarde, cuando se estableció la jornada de 10 horas, la reducción fue del doble. Todo, con el objeto de forzar a los trabajadores a volver a sus antiguas jornadas.183 Estas leyes de excepción se expandieron gradualmente a otras industrias como el trabajo artesanal, la planta panificadora y la manufacturera. 180 K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, p. 336. 181 M. de la Cueva, Derecho mexicano..., t. i (1960), p. 596. 182 K. Marx, El Capital, t. i,vol. i, Siglo XXI editores, p. 336. 183 O. Lóyzaga de la Cueva, op. cit., p. 30, datos extraídos de K. Marx, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, pp. 337-343, con base en los reportes de los inspectores de trabajo en Inglaterra. 148 La disminución en el grado de explotación que se fue dando fundamentalmente en lo que concierne a la jornada y condiciones de trabajo, obedeció no solamente a la pugna que se dio entre el capitalista colectivo y el proletariado en general; es decir, la lucha de clases álgida presente en esos momentos, sino también al propio interés del capital. Esto se debió a que el apetito des- medido de ganancia de los dueños de las numerosas fábricas los hacía porfiar por la prolongación indiscriminada de la jornada de trabajo, lo que dio por resultado que la fuerza de trabajo se fuera deteriorando; era necesario cuidar esta mercancía base y fundamento del sistema capitalista. Así que independientemen- te de la lucha de los trabajadores, el Estado y un sector ilustrado del capital pugnaron por racionalizar y no agotar esta fuerza.184 En 1855 se establece en Francia la jornada máxima de 12 horas para todos los talleres y fábricas sin excepción, no deben olvidarse desde luego los sucesos acaecidos en Chicago en 1886 cuando Augusto Spies, Alberto Parsons, George Engel, Louis Lingg y Adolf Fischer fueron sacrificados como consecuencia de la lucha emprendida por la jornada de ocho horas, mientras varios de sus compañeros eran encarcelados. Este hecho es recordado hasta nuestros días, pasando a ser, desde entonces, el primero de mayo emblema del movimiento obrero en todo el mundo. En México, la Constitución de 1917 fijó la jornada máxima en ocho horas. Sobre la base de este sustento jurídico los códigos laborales de 1931 y 1970 ratificaron este principio, aun cuando éste en la praxis no siempre se ha cumplido. Hoy sin embargo, con la tendencia neoliberal, la flexibilización en su observancia se ha extendido como se confirmará más adelante. 184 “De acuerdo a estadísticas, en los países en que regía el reclutamiento obligatorio, se fue reduciendo de manera considerable la talla media de los soldados”. K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, p. 361. 149 6.2. la regulaCión de la jornada de trabajo La regulación todavía hoy vigente de la jornada de trabajo presente en la Ley Federal del Trabajo de 1970 que no fue modificada en la reforma de noviembre de 2012, presenta ventajas evidentes respecto a la ley de 1931. Ésta, señalaba: “Es trabajo diurno el comprendido entre la seis y las veinte horas. Es nocturno el com- prendido entre las veinte y las seis horas”. Como se advierte, la ley anterior hacía referencia al trabajo realizado. La ley actual, como se sabe, por su parte dispone: “Jor- nada de trabajo es el tiempo durante el cual, el trabajador está a disposición del patrón”. Esta nueva tesis fue motivo de una extensa discusión en el memorando inicial presentado por los abogados representantes de los empresarios; se insistió en el principio del trabajo efectivo proponiéndose que el artículo 58 señalara: Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual, el trabajador presta el servicio. La diferencia entre lo señalado en los dos preceptos resulta trascendente. El precepto vigente deja sentado que el trabajador cumple con estar a disposición del patrón, independientemente de que aquél esté laborando o no. Es decir, si los instrumentos de trabajo no están disponibles, se encuentren averiados o no son los adecuados o el patrón o la empresa no cuenta con las materias brutas o primas, necesarias para el proceso de producción, etc., el trabajador, repetimos, cumple con estar a disposición del patrón. Ésto se logró debido a la posición de la comisión encargada de elaborar el proyecto de la Ley Federal del Trabajo (de 1970): Desde este mirador la idea nueva de la jornada de trabajo se desenvuel- ve en torno a las consideraciones siguientes: el deber único del trabajador [...] consiste en poner su energía de trabajo a disposición de la empresa por el mismo número de horas que se hubiese determinado, por lo tanto, la no utilización de la energía de trabajo es un riesgo de la empresa; en consecuencia, si se produce una interrupción de las labores, algún desperfecto en la plan- ta [...] (etc.), la prolongación de las horas de trabajo para recuperar el 150 tiempo perdido, equivale a arrojar sobre los hombros del trabajador un riesgo ajeno.185 Por su parte, la Ley Federal del Trabajo vigente hace referencia como sabemos a las jornadas diurna, nocturna y mixta.186 Es frecuente que la jornada se extienda después del hora- rio establecido conforme a la ley; esto ocurre habitualmente en las empresas que laboran los tres turnos donde se constriñe al obrero que labora en horario nocturno, a ocuparse ocho horas lo que constituye una hora de trabajo extraordinario al día en forma obligatoria187 y sin que se le cubra ni siquiera como hora ordinaria el consiguiente pago. Por lo que corresponde a los trabajadores del Estado, debe señalarse que a partir del Estatuto Jurídico para Trabajadores al Servicio de los Poderes de la Unión, éstos tienen la oportunidad de reducir los términos legales con base en lo prescrito por el artículo 25 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que a la letra señala: 185 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1977), pp. 274-275. 186 La ley señala que Diurna, –como es ya del dominio público– es la compren- dida entre las seis y las veinte horas (art. 60) siendo su duración máxima de ocho horas (art. 61); nocturna, la comprendida entre las veinte y las seis horas (art. 60) siendo su duración máxima de siete horas (art. 61, y mixta, “es la que comprende periodos de tiempo de las jornadas diurna y nocturna, siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media, pues si comprende tres horas y media o más, se reputará jornada nocturna”(art. 60) siendo su duración máxima de siete horas y media (art. 61). En otro orden, el art. 123 constitucional dispone en su fracción i, “la duración máxima de la jornada será de ocho horas” y en su fracción ii “la jornada máxima de trabajo nocturno será de siete horas, (agregando que) quedan prohibidas: las labores insalu- bres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro trabajo después de la diez de la noche, de los menores de dieciséis años”. Cabe señalar que anteriormente la Constitución y la propia Ley Federal del Trabajo prohibían a las mujeres el trabajo nocturno mencionado. 187 A. Cristina Laurell, op. cit., p. 26. 151 Cuando la naturaleza así lo exija, la jornada máxima se reducirá te- niendo en cuenta el número de horas que pueda trabajar un individuo normal sin sufrir quebranto en su salud.188 Con relación a los tipos de jornada presentes en la Ley Federal del Trabajo cabe resaltar que los proyectos de reforma de los par- tidos Acción Nacional y de la Revolución Democrática reducían el número de horas laboradas por semana (de 48 a 40) reguladas en el art. 62 de la Iniciativa del PAN y 66 del Anteproyecto del PRD. Grave resulta sin embargo, que el art. 63 de la Iniciativa del PAN, tomando como pretexto la productividad, señalara que se podrá repartir el tiempo de trabajo por año, mes, semana, día, pudiendo llegar a tener la jornada una duración hasta de nueve horas; lo anterior en violación con lo dispuesto por las fraccio- nes i y ii del Art. 123 Constitucional, no así de la fracción i del proyecto del mismo artículo propuesto por el PAN. El proyecto de la COPARMEX propuso también flexibilizar la jornada de trabajo (lo mismo que los salarios, turnos y horarios) de acuer- do con los intereses particulares de la empresa con el objeto de “adaptarse de mejor manera a la heterogeneidad de la estructura productiva”,189 sobre la base exclusiva de la productividad, no así de la salud y afanes de los trabajadores. Por su parte, el anteproyecto del PRD prescribía que la jor- nada diurna no podrá exceder de diez, la nocturna de nueve y la mixta de nueve horas y media. Entre las razones que esgrimió en su momento el PRD para determinar estas jornadas, se encuen- 188 “Con fundamento en esta disposición legal, las jornadas máximas de la mayoría de trabajadores del Gobierno, sobre todo administrativos, tiene un límite de 7 horas diarias (8 a 15 horas). En algunos casos, la jornada máxi- ma es menor, como sucede con los conductores del Sistema de Transporte Colectivo (Metro) cuya jornada máxima es de 6 horas y media”, Próspero López Cárdenas, El régimen especial de los trabajadores al servicio del Estado, Méxi- co, situam, 1994, p. 58. 189 G. Bensusán, “Flexibilidad versus protección laboral: situación actual y propuestas en torno a la reforma de la legislación laboral”, en Estado versus mercado ¿Ruptura o nueva forma de regulación?, México, UAM, Miguel Ángel Po- rrúa, 2003, p. 294. 152 tra el que muchos trabajadores habitan en lugares ubicados a distancias muy grandes del sitio donde laboran y que con jorna- das de 10 horas podrían ir a trabajar sólo cuatro días. Se cierne el peligro de que esto se tome como pretexto o camuflaje para que se labore en estos horarios durante cinco o seis días a la se- mana. La corrupción presente en buena parte de la inspección del trabajo así lo hace presumir. Se pueden invocar muchos ar- gumentos para permitir que la jornada normal se alargue de esa manera: la competitividad, la productividad, la “modernidad”, etc. Lo anterior sin embargo, constituye un grave retroceso; la reducción de la jornada por la que lucharon y se sacrificaron en todo el orbe millones de hombres carecería de sentido a más de un siglo de distancia. Amén de lo apuntado, este tipo de jornadas daría lugar a que, las horas que se pagan como extraordinarias se cobren como ordinarias. Debe indicarse que en la “fe de erratas” presenta- da posteriormente por el PRD, se dio marcha atrás a la disposición que contemplaba ese aumento a la jornada normal. Se ha constatado en las últimas décadas, que al deprimirse el salario se obliga al trabajador a laborar más horas para conservar en lo posible su nivel de consumo, aunque de todos modos dismi- nuye. El patrón, por el mismo o menor salario (pagado), obtiene más horas de trabajo y en tal sentido de plustrabajo. Si el trabaja- dor se abstiene de trabajar horas extras, no aumenta su salario.190 En la propuesta de modificación a la Ley Federal del Tra- bajo de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social presentada en 2002 también se producían retrocesos importantes. En el proyecto se modificaba el segundo párrafo del art. 59 de la ley actual quedando así: Con la limitación antes mencionada (los máximos legales señalados en el primer párrafo) y con base en el total de horas laborables en la 190 Armando Rendón Corona “Comentarios a la Iniciativa de reformas al artículo 123 constitucional, presentada por el Partido Acción Nacional”, en Legislación Laboral: El Debate sobre una Propuesta, México, UAM-x/Fundación Friedrich Ebert, 1996, p. 166. 153 semana, el sindicato y a falta de éste, los trabajadores y el empleador, podrán convenir la ampliación de la jornada diaria, sin que se conside- re tiempo extraordinario191 a fin de permitirles a los trabajadores el reposo de varios días a la semana. (El argumento que ya habíamos mencionado). También podrá establecerse un programa de acumu- lación mensual siempre que haya acuerdo entre las partes, que no se labore una jornada inhumana (cuya calificación o medida sería sub- jetiva) y que los tiempos de descanso sean proporcionales a los esta- blecidos por la ley. Este proyecto de reforma puede dar lugar al encubrimiento de jornadas inclementes, así como al no pago de horas extras. Ac- tualmente, en muchas empresas192 se están laborando alrededor de 12 horas diarias, a cambio sólo del salario mínimo. La jornada ilimitada, llamada así por Néstor de Buen, hace referencia como sabemos a la que laboran los domésticos y estaba permitida por el art. 333 de la Ley Federal del Trabajo de 1970 (una de las mayores vergüenzas presentes en la misma) que rezaba: Los trabajadores domésticos deberán disfrutar de reposos suficientes para tomar sus alimentos y de descanso durante las noches (lo que puede dar lugar a que las jornadas se prolonguen en promedio hasta catorce horas y media).193 Como se sabe, este artículo fue incluido en su momento en la ley debido a las presiones ejercidas por los representantes patronales ante la comisión presidida por Mario de la Cueva, (que se reunió para discutir el proyecto de ley de 1970) contando con la com- plicidad de los representantes del sector obrero corporativizado. El argumento patronal empleado fue que sus esposas ten- drían que trabajar más en el hogar si sus trabajadoras domésticas 191 Las cursivas y las negritas son mías. 192 Entre otras en las ramas, la del Té (v. gr., Lagg’s), textil, zapatera, del co- mercio, etc. 193 Si tomamos en cuenta que un día completo tiene 24 horas, ocho horas promedio de descanso nocturno, y media hora para cada uno de los alimen- tos, restarían 14 horas y media de labores. 154 laboraban sólo las ocho horas o descansaran diez horas inte- rrumpidas. Se esgrimió que este tipo de disposiciones “matará la vida de las familias, porque nuestras costumbres nos llevan a la tertulia y la cena después de las veintiuna horas, lo que daría por resultado que los trabajadores domésticos no ayudarían en la mañana a la partida de los niños...”.194 Resulta indudable que si nos atenemos a lo que dispone el artículo 123 constitucional en sus fracciones i y ii, la jornada de los trabajadores domésticos no podría exceder las ocho horas. En todo caso el art. 181 de la Ley Federal del Trabajo que dispone “los trabajos especiales se rigen por las normas de este título y por las generales en cuanto no las contraríe” resulta incons- titucional en muchos de los preceptos a las que hace referencia, entre ellos el reiterado 333, aún con la reforma que se introdujo en noviembre de 2012 y que finalmente quedó así: Los trabajadores domésticos que habitan en el hogar donde prestan sus servicios deberán disfrutar de un descanso mínimo diario nocturno de nueve horas consecutivas, además de un descanso mínimo diario de tres horas entre las actividades matutinas y vespertinas El precepto constituía un adelanto; sin embargo, sigue siendo anticonstitucional ya que permite hasta 12 horas de trabajo. En la iniciativa del PAN existían hondas discriminaciones hacia los trabajadores domésticos con relación a los demás asalariados. El precepto propuesto (art. 233 fracción i, inciso a) señalaba: Si el trabajador doméstico habita en el domicilio en donde presta sus servicios: no habrá un tiempo máximo de trabajo, pero la jornada se interrum- pirá para que el trabajador pueda tomar sus alimentos y para reposar después de realizar actividades que produzcan cansancio. (Se agregaba que) el trabajador deberá contar cuando menos con diez horas continuas de la noche para descansar. (Se señalaba también que) El trabajador deberá contar cuando menos con una hora diaria para salir del domicilio donde presta sus servicios. 194 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. i (1960), p. 568. 155 Como ya lo hemos señalado en otros trabajos, presentándose la oportunidad de presentar nuevos criterios para enmendar la nor- matividad actual (art. 333 mencionado), no resulta justificable, el nuevo precepto, que si bien es cierto mejora en algún sentido la condición de vida de estos trabajadores, seguirá siendo discri- minatorio e inhumano, amén de inconstitucional.195 En otro orden, cabe señalar que el art. 5° frac. iii de la ley actual que prohíbe las jornadas inhumanas, resulta contra- dictorio con lo prescrito en la propia ley (art. 333). Dispone el art. 5º: Las disposiciones de esta ley son de orden público por lo que no pro- ducirá efecto legal, ni impedirá el goce y el ejercicio de los derechos, sea escrita o verbal la estipulación que establezca: III. Una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva, dada la índole del trabajo, a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje. La palabra excesiva debe entenderse en un doble sentido: por una parte con relación a su extensión y por la otra en lo referente a su intensidad. Esto, sin embargo, no se cumple cabalmente. Otro ejemplo además del trabajo doméstico que nos permite observar esta doble violación lo encontramos en múltiples panaderías –y otros tipos de negocios–, en donde en ambos sentidos se que- branta la ley en perjuicio de los trabajadores. La jornada “convenida” rompe con el principio cons- titucional de que la jornada diurna normal no rebase las ocho horas, sin embargo, ofrece la posibilidad de que el trabajador descanse los sábados por la tarde (art. 59). Los trabajadores y el patrón podrán repartir las horas de trabajo, a fin de permitir a los primeros el reposo del sábado por la tarde o cualquier modalidad equivalente. Durante muchísimos años este precepto ha sido puesto en práctica, su instrumentación fundamentalmente la encontramos en la industria de la construcción, amén de muchísimas otras. 195 No se debe olvidar que de acuerdo con la Encuesta Nacional de Empleo del 2003, en nuestro país existen 1 867 029 trabajadores domésticos. 156 Parece haber un cierto parangón entre lo señalado por este pre- cepto y lo que pretendían el Partido Acción Nacional y antes de la enmienda de la “fe de erratas”, del Partido de la Revolución Democrática; sin embargo, hay una diferencia abismal en cuan- to a las consecuencias producidas en ambos supuestos, no sólo por lo que respecta a la prolongación de la jornada de trabajo, sino asimismo por lo que corresponde al pago de horas extras. Dos preceptos que normalmente no son respetados son los que se encuentran consignados en los artículos 63 y 64 de la ley de la materia que disponen: Durante la jornada continua de trabajo se concederá al trabajador un descanso de media hora por lo menos. Cuando el trabajador no pueda salir del lugar donde presta sus servicios durante las horas de reposo o de comidas, el tiempo correspondiente le será computado como tiempo efectivo de la jornada de trabajo. En la mayoría de las empresas estos mandatos no se acatan. Ahí están los casos de los grandes almacenes comerciales y de los es- tablecimientos que expenden comidas rápidas, básicamente los que derivan de franquicias extrajeras. Si la propia jornada normal de trabajo no se cumple en estos casos, menos se puede esperar el que estos preceptos sean respetados. Con relación al primer postulado, lo que hacen algunas em- presas es reducir la jornada de trabajo recortándole la media hora señalada. No es ésa la prescripción presente en la letra, ni tampoco en el espíritu de la ley; ésta es muy clara cuando señala que es durante la jornada continua cuando se debe dar el descan- so mencionado. Ahora bien, se debate sobre: ¿se debe dar este descanso du- rante las jornadas reducidas? Asumimos que la respuesta es sí; esto de acuerdo con el principio: Donde la ley no distingue expresamente, no se debe distinguir. Por lo que corresponde al artículo 64 que prescribe que si el trabajador no puede salir de la empresa durante sus tiempos de comida o reposo, el tiempo le será computado como tiempo la- 157 borado, cabe señalar que debe partirse del hecho de que estamos en presencia de una jornada continua tal y como se sobreentien- de en los términos de ley. Cabe reiterar aquí que este precepto tampoco es regularmente respetado. En la gran mayoría de las empresas este tiempo no se contabiliza en términos de ley. 6.3. la jornada de emergenCia La jornada de emergencia proscrita por la ley por su parte hace referencia a aquellos casos en los que el trabajador podrá prolon- gar su jornada para coadyuvar en los casos de siniestro de la em- presa. Su regulación se ha prestado a diversas interpretaciones. Reza el art. 65: En los casos de siniestro o riesgo eminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compañeros o del patrón o la existencia misma de la empresa, la jornada de trabajo podrá prolongarse por el tiempo es- trictamente indispensable para evitar esos males. Habría que decir en primer lugar que este precepto tiene un ca- rácter potestativo. La ley es muy clara cuando señala que “po- drá prolongarse...”. Ahora bien ¿en quién recae la facultad de prolongar o no la jornada?, ¿en el patrón o en el trabajador? La respuesta parece encontrarse en la fracción vii del art. 134 de la Ley Federal del Trabajo relativa a las obligaciones de los traba- jadores que prescribe: SON OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES: Prestar auxilios en cualquier tiempo que se necesiten, cuando por siniestro o riesgo inminente peligren las personas o los intereses del patrón o de sus compañeros de trabajo. Nos encontramos ante dos preceptos contradictorios: uno po- testativo y otro obligatorio. Cabe señalar que el artículo 18 dis- pone que en caso de duda prevalecerá la disposición que más favorezca al trabajador. Si se atendiera sólo a lo obligatorio, los 158 trabajadores en los casos mencionados no sólo estarán obliga- dos a prolongar la jornada, sino que deben prestar este tipo de auxilio en cualquier tiempo. La única limitación será el que esa prestación de servicios obligatoria dé como resultado el que el trabajador no ponga en peligro su vida. Desde luego que la obli- gación del trabajador va de la mano con las obligaciones patro- nales consignadas en los artículos 132 fracciones xvi, xvi Bis, xvii y xviii, que en sus partes conducentes señalan: Son obligaciones de los patrones: XVI. Instalar y operar las fábricas, talleres, oficinas, locales y demás lugares en que deban ejecutarse las labores, de acuerdo con las dis- posiciones establecidas en el reglamento y las normas oficiales mexi- canas en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, a efecto de prevenir accidentes y enfermedades laborales. Asimismo, deberán adoptar las medidas preventivas y correctivas que determine la autoridad laboral. XVI Bis. Contar, en los centros de trabajo que tengan más de 50 trabajadores, con instalaciones adecuadas para el acceso y desarrollo de actividades de las personas con discapacidad. XVII. Cumplir el reglamento y las normas oficiales mexicanas en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, así como disponer en todo tiempo de los medicamentos y materiales de cura- ción indispensables para prestar oportuna y eficazmente los prime- ros auxilios. XVIII. Fijar visiblemente y difundir en los lugares donde se pres- te el trabajo, las disposiciones conducentes de los reglamentos y las normas oficiales mexicanas en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, así como el texto íntegro del o los contratos co- lectivos de trabajo que rijan en la empresa; asimismo, se deberá di- fundir a los trabajadores la información sobre los riesgos y peligros a los que están expuestos. Cabe señalar que este tipo de disposiciones en lo general no son cumplidas, salvo en algunas de las grandes empresas. Debe añadirse que, de conformidad con lo dispuesto por el primer párrafo del art. 67, la llamada jornada de emergencia se retribu- ye no como jornada extraordinaria, sino como horas normales, lo cual no siempre resulta justo, de acuerdo con el espíritu de la 159 ley, sobre todo si la responsabilidad en el siniestro resulta impu- table al patrón. Por otra parte, respecto a las horas extraordinarias se ha desatado una polémica. El art. 66 de la Ley Federal del Trabajo establece: Podrá196 también prolongarse la jornada de trabajo por circunstan- cias extraordinarias, sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces a la semana. Lo primero que debe destacarse es que el laborar horas extras también es potestativo para el trabajador. El señalamiento de la ley es muy claro cuando indica podrá... Pese a esto, en mu- chos contratos colectivos e individuales (en realidad auténticos contratos de protección) se “estipula” como obligatorio el labo- rar tales horas. Esto en concepto del propio Mario de la Cueva (que, como hemos reiterado, fue quien coordinó a la comisión encargada del proyecto que derivó en la Ley Federal del Trabajo de 1970 y por lo tanto no sólo trazó la letra que es muy precisa, sino el espíritu y alcance de la misma) carece de sustento jurí- dico. Al respecto, la Corte en una ejecutoria de 1943 que Mario de la Cueva calificó como denegación de justicia por ausencia de fundamentación jurídica en el amparo directo 79 37/42, Cía. Mexicana de explosivos S. A., había especificado respecto de esta problemática: La prestación de servicios en horas extraordinarias queda sujeta a la determinación del propio patrono, dentro de las necesidades propias de su negocio, porque a él corresponde la dirección en la mejor rea- lización del trabajo, y porque implica un desembolso mayor de salarios que, sin duda sólo podrá aceptarlo por necesidades imprescindi- bles que son precisamente las circunstancias extraordinarias. Al respecto, De la Cueva señala que la limitación de la jornada persigue un propósito supremo, asegurar que todo ser humano tenga 196 Las cursivas son mías. 160 dieciséis horas de tiempo libre, para restituir las energías consumidas, para convivir con su familia y para “dar rienda suelta” a su es- píritu. Con sustento en este principio y porque las obligaciones solamente existen por voluntad del obligado o por disposición de la ley, rechazamos –señala De la Cueva– “la decisión de la Corte porque de verdad no existe norma legal que obligue a los trabajadores a prestar el trabajo extraordinario”.197 Coincidimos plenamente con esta posición. Como lo había- mos señalado, el trabajar horas extras es potestativo, no obliga- torio. La letra y el espíritu, que se desprende de la norma, reite- ramos, así lo confirman. A mayor abundamiento Juan B. Climent Beltrán señala con relación a la interpretación potestativa: Estimamos fundada esta tesis, también adoptada en otros países, como en la legislación española, según Manuel Alonso García en el sentido de que el servicio extraordinario sólo puede prestarse voluntariamente. El art. 68 presenta otro problema. Señala este precepto: La prolongación del tiempo extraordinario que exceda de nueve ho- ras obliga al patrón a pagar al trabajador el tiempo excedente con un doscientos por ciento más del salario que corresponde a las horas de la jornada, sin perjuicio de las sanciones establecidas en esta ley. Por su parte el art. 66 ya referido dispone como vimos, que po- drá también prolongarse la jornada de trabajo por circunstancias extraordinarias, sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces a la semana. Este precepto está vinculado con el art. 68 acabado de transcribir; en tal virtud parecería que su violación obligaría dentro del espíritu y concordancia de estos artículos, a pensar que las nueve horas de que habla el art. 68 deberían dividirse dentro de los límites que señala el art. 66 y que la sanción en caso de violación debería ser el pago de 200 % por tratarse de tiempo 197 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1977), p. 283. 161 excedido al permitido por la propia ley. En tal sentido, como se advierte, existe una contradicción en la letra de los preceptos que choca con el espíritu y la concordancia de los mismos. El régimen jurídico de los trabajadores del Estado considera los mismos límites que señala la Ley Federal del Trabajo, es decir nueve horas semanales como máximo de tiempo extraordinario de trabajo. Por lo que toca a su forma de pago, el art. 39 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, dispone que las horas extraordinarias de trabajo se pagarán con un ciento por ciento más del salario asignado a las horas de jornada ordinaria, sin embargo, la ley no hace mención al tiempo de labor extraor- dinario mayor a esas nueve horas semanales, lo que ha permiti- do que estos empleados laboren muchas veces más de las nueve horas y que éstas les sean retribuidas no al 200 % sino al 100 %; en contravención a lo dispuesto por el art. 68 de la Ley Federal del Trabajo, supletoria en términos de ley. “Esta práctica ilegal [...] ha tratado de ser superada por los sindicatos de empleados públicos a través de establecer en sus Condiciones Generales de Trabajo artículos que prevengan esta situación con el pago señalado por la Ley Federal del Trabajo”.198 De todo lo anteriormente señalado, se advierte que es nece- sario reformar la reglamentación de la jornada laboral a efecto de hacerla más equitativa para los trabajadores. No debe perderse de vista que es dentro de la jornada de trabajo donde se genera la plusvalía base y presupuesto de la explotación del trabajo asa- lariado; de ahí que su reglamentación dentro del sistema en el que opera sea fundamental para humanizar la compraventa y el uso de la fuerza de trabajo. 198 P. López Cárdenas, op. cit., p. 60. 162 7. Comentarios y reflexiones en torno a los días de descanso y vacaciones SUMARIO: 7.1 Introducción y antecedentes históricos de los días de descanso / 7.2 Legislación actual respecto a los días de des- canso / 7.3 Vacaciones, su evolución legislativa. Breve referencia al derecho comparado / 7.4 Legislación actual de las vacaciones, su aspecto crítico 7.1. introduCCión y anteCedentes históriCos de los días de desCanso El ser humano al igual que otros seres vivos de trabajo y de carga, después de haber gastado su fuerza de trabajo laborando, nece- sita reponer la misma; esto lo hace mediante el consumo de me- dios de subsistencia que permiten al trabajador su reproducción como ser históricamente determinado a través de factores como el alimento y el descanso. La propia naturaleza se lo demanda, sin que esto se haya cumplido siempre a través de la historia. En las diversas formas de organización que se han dado en la humanidad –para producir sus satisfactores, los propietarios de los medios de producción han utilizado la mano de obra de quienes tienen a su servicio–: esclavismo, servidumbre… o trabajo asalariado; el descanso normalmente no ha correspondido a lo que les de- manda la propia corporatividad en la que se encuentra su fuerza de trabajo que venden a quienes utilizan fundamentalmente esa energía física y/o intelectual en su beneficio. 163 Hay que decir sin embargo, que el origen de la reglamentación del descanso, por lo menos el semanal, ha sido religioso. Como sabemos la Biblia, en el Génesis, hace referencia a que el mismo Dios descansó. Quizá ésta fue una forma de señalarle al propio pueblo hebreo, por quienes escribieron este texto, que mínima- mente debería dedicarse un día al descanso199. Baltasar Cavazos Flores comenta que “el sabath era un día dedicado a Dios y que como se decía entre los mismos hebreos, no se podía ni siquiera ‘sacar un buey de la barranca’”.200 Mario de la Cueva, por su parte, señala que la institución del descanso semanal reposa en un fundamento religioso y que en la Edad Media la Iglesia católica porfió por el descanso semanal, que si bien no estaba regulado por la legislación, la influencia de la misma iglesia dio como resultado que se observara. Sin embargo, como se ha señalado, el individualismo del siglo xix “terminó con esa práctica, con lo que volvió a plantearse el problema sólo que los motivos que han llevado a las legislaciones a consignarlo ya no (han sido) de carácter religioso”.201 Hay que recordar que “el ortodoxo parlamento inglés” a me- diados del siglo xix pasó por alto las “profanaciones del domin- go siempre y cuando” sirvieran para la acumulación de capital. En un memorándum (agosto de 1863) en el que los jornaleros que trabajan en las tiendas de pescado y aves de Londres piden que se su- prima el trabajo dominical, se dice que estos asalariados trabajan 15 horas diarias por término medio durante los seis primeros días de la semana y los domingos de 8 a 10 horas.202 199 V. gr., piénsese en la circuncisión y en la prohibición de comer carne de puerco impuestas también por la religión judía, lo que resulta finalmente benéfico para la salud del ser humano. De esta forma se fomentaba a través de la religión normas que coadyuvaran a su mejor desarrollo físico y salubre de este pueblo. 200 Baltazar Cavazos Flores, 40 lecciones de derecho laboral, México, Trillas, 2004, p. 136. 201 M. de la Cueva, Derecho mexicano del..., t. i (1960), p. 619. 202 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 202. 164 La normatividad comprendida en el Factory Act de 1850 vigente hasta 1867, permitía 12 horas de lunes a viernes, de las 6 de la mañana a las 6 de la tarde, de la que la ley restaba una hora para la comida y media hora para el almuerzo, “quedando por lo tanto, 10 ½ horas y los sábados ocho horas, desde las 6 de la mañana a las 2 de la tarde, menos media hora para el almuerzo. Quedan, pues, 60 horas de trabajo, 10 ½ cada uno de los primeros días y 7 ½ el último día de la semana”.203 Señala Marx que la ley nombraba vigilantes especiales que dependían de manera directa del Ministerio de Gobernación, a los inspectores de fábrica. Sus informes eran publicados semestral- mente constituyendo “una estadística permanente y oficial para documentar el hambre de trabajo excedente de los capitalistas”.204 Detengámonos un momento –señala Marx–, a escuchar a los inspectores de fábrica. El fabricante tramposo abre el trabajo un cuarto de hora, a veces más, a veces menos, antes de las 6 de la mañana y lo cierra un cuarto de hora a veces más, a veces menos, después de las 6 de la tarde, recorta a la media hora nominalmente concedida para el almuerzo, minutos del comienzo y del final y escamotea 10 minutos al comienzo y al fi- nal de la hora prevista para la comida. Los sábados pone fin al trabajo un cuarto de hora más tarde de las 2, a veces más, a veces menos. Por todos estos procedimientos logra reunir: […] 300 minutos semanales. Antes de las 6 de la mañana.... 15 minutos Después de las 6 de la tarde.... 15 “ ” Del almuerzo…………….… 10 “ ” Total en 5 días: De la comida……………….. 20 “ ” 300 minutos. 60 minutos Los sábados Antes de las 6 de la mañana… 15 minutos Ganancia total al cabo Del almuerzo.……………….10 “ ” de la semana Después de las 2 de la tarde… 15 “ ” 340 minutos205 40 minutos 203 Ibid., p. 185. 204 Loc. cit. 205 Ibid., pp. 185, 186. 165 Sin embargo la regulación legal sobre las relaciones de trabajo en la industria en Inglaterra fue progresando. Se ha señalado que la ley del 27 de mayo de 1878 conjuntó prácticamente los logros que se fueron dando entre 1802 y 1874, que incluyen dieciséis “diversas leyes de fábrica”. Indica Kautsky, que sin embargo, la conquista más grande consistió en la abolición de la distinción entre fábrica y taller –debido a que la legislación también abarcó a este último– la que no se extendió a los obreros adultos, sino únicamente a las mujeres y los jóvenes. Los niños menores de 10 años están absolutamente excluidos del tra- bajo industrial. Los niños de 10 a 14 años pueden trabajar sólo la mitad del horario de los jóvenes de (14-18 años) y de las mujeres. Para estos, el trabajo semanal es de sesenta horas con excepción de las fábricas textiles en las que sólo se permite 56 horas. Los domingos, navidad y viernes santo queda prohibido trabajar a todas las personas com- prendidas en esta ley. Además hay que conceder cuatro días feriados y ocho medio feriados (que no sean domingos) por año, de los cuales la mitad por lo menos, deben ser en el periodo señalado entre el 15 de marzo y el 1° de octubre.206 Los empleados de las panaderías en Londres de tiempo o pre- cio completo comenzaban su labor al rededor de las 11 de la noche y seguían trabajando hasta las 8 de la mañana con uno o dos descansos breves. “Posteriormente se les emplea hasta las 4, las 5, las 6 y hasta las 7 de la tarde en el reparto y a veces en la propia panadería para la elaboración del bizcocho. Terminado esto duermen 6 horas a veces menos”.207 Los viernes, el trabajo comienza siempre más temprano, hacia las 10 de la noche y dura sin interrupción, bien en la elaboración o en el re- parto del pan hasta las 8 de la noche del sábado siguiente o hasta las 4 ó 5 de la mañana del domingo como suele ocurrir. En las panaderías de lujo, que venden el pan a su “precio completo” suele trabajarse 206 Kautsky Karl, Comentarios al Capital, México, Ediciones de Cultura Popu- lar, 1974, pp. 137, 138. 207 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 194. 166 también los domingos durante 4 ó 5 horas preparando el trabajo para el día siguiente.208 Los empleados panaderos que laboraban para underselling masters y que eran más de las tres cuartas partes de panaderos en Londres realizaban una jornada más pesada aún; “al final de la semana […] es decir los jueves, el trabajo comienza aquí hacia las 10 de la noche y dura con breves interrupciones, hasta bien entrada la noche del domingo”.209 Como señalaba Mario de la Cueva, desde hace ya muchas décadas (más de un siglo) el descanso semanal se encontraba es- tablecido ya prácticamente en todas las legislaciones. Alemania fue quien primeramente la aplicó en el sector industrial en 1891; le siguió Bélgica en 1905, inmediatamente un año después Francia y así sucesivamente otros países y otras ramas de la economía, a excepción de los talleres familiares.210 En la Constitución mexicana de 1917, en el ya mencionado Art. 123 se estableció que por cada seis días de trabajo disfrutará el operario de uno de descanso por lo menos. No se menciona- ba sin embargo el pago del séptimo día, señala De la Cueva en su primer tratado sobre derecho del trabajo (Derecho mexicano del trabajo) que: Los trabajadores argumentaron que no era lógico que la Constitución obligara a los trabajadores a descansar, sin garantizarles la subsistencia en esos días en los cuales sus necesidades eran iguales que los días que trabajaban. Replicaron los empresarios diciendo que las obligaciones derivaban únicamente de las leyes y de los contratos y convenciones y que ni en aquella ni en éstos estaba consignada la obligación.211 En estas condiciones se promulgó la Ley Federal del Trabajo de 1931 que en el art. 78, transcribió lo señalado por la Constitu- 208 Loc. cit. 209 Ibid., p. 195. 210 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. i (1960), p. 620. 211 Ibid., p. 621. 167 ción, si bien en el art. 99 se disponía que para la fijación del sa- lario mínimo debiera tomarse en consideración las necesidades de los trabajadores durante los días de descanso semanal en que no percibe sueldo. Finalmente por decreto de 20 de enero de 1936 se reformó el art. 78 quedando de la siguiente manera: Por cada seis días de trabajo disfrutará el trabajador de un día de descanso, cuando menos, con goce de salario íntegro. Con razón se ha señalado,212 los motivos religiosos que sustenta- ban las razones que daban base al descanso semanal, ya desde las primeras décadas del siglo xx encontraban otras justificaciones. Una primera de orden fisiológico debido a que el cuerpo huma- no necesita un descanso reiterado para reponer el agotamiento; después otra de carácter cultural, ya que el descanso le permite al trabajador ocuparse de labores de esa índole; y finalmente ra- zones de tipo familiar, por la posibilidad de la convivencia entre los integrantes de la familia y amigos. En la regulación laboral a nivel mundial se aplicó lo que Marx había analizado al revisar los ligeros avances que se fueron dando en Inglaterra con las leyes fabriles durante las primeras décadas de la segunda parte del siglo xix y las que ya habíamos comentado en otro capítulo. Al respecto Antoine Jeammaud si- guiendo a Marx señala: Para no hablar del movimiento de las clases obreras cada vez más amenazador la limitación del trabajo fabril fue dictada por la necesi- dad, por la misma necesidad que hizo cubrir de guano los campos de Inglaterra. La misma codicia ciega que agota el suelo, atacaba en su raíz la fuerza vital de la nación.213 212 K. Kautsky, op. cit., pp. 137 y 138. 213 A. Jeammaud, “El derecho laboral en la salvaguardia de la dominación capitalista”, en Michel Mialle et al., La crítica jurídica en Francia, México, Uni- versidad Autónoma de Puebla, 1986, pp. 130-131. 168 Jeammaud termina en lo general su razonamiento y argumento señalando, que las disposiciones contemporáneas (el texto es de principios de los ochenta) significan proteger la salud de la clase trabajadora: higiene, seguridad, tiempo de trabajo y descanso. “Asimismo, todas las disposiciones que fijan una remuneración mínima están encaminadas a mejorar su mantenimiento y a per- mitir su reproducción”.214 Esto amén de la hegemonía lograda sobre la clase dominada. Con el neoliberalismo todo lo anterior se ha dejado de lado. Se considera que no es tan necesario. Los efectos de estos exce- sos sobre la sobreexplotación de la fuerza de trabajo ya se han empezado a sentir. Se ha perdido el temor a que los trabajadores tomen en sus manos los medios de producción. Con la caída del llamado socialismo real y al no haber otro polo al capitalismo (la ex Unión Soviética) ya no existe temor a perder los grandes medios de producción. Por otra parte, siendo dueños o com- partiendo también los grandes medios de difusión piensan que pueden seguir imponiendo su hegemonía cultural cuyo principal ingrediente es el consenso. Por otra parte, el segundo párrafo del art. 78 de la ley de 1931 prescribía que los gobernadores y el jefe de gobierno del D. F. reglamentarían este precepto a efecto de procurar que el día de descanso fuese el domingo. En el art. 81 ya se disponía que en aquellos trabajos en que se requiriera una labor continua, se reglamentaria de modo tal, que los trabajadores pudieran disponer del número de días que la ley consideraba como descanso obligatorio. Las partes fijarían de común acuerdo los días que deberían descansar en estos casos. Los días de descanso que la ley de 1931 contemplaba como descanso obligatorio, de acuerdo con el art. 81 eran: el 21 de mar- zo; el 1° de mayo; el 16 de septiembre; el 20 de noviembre: el 25 de diciembre, y el 1° de diciembre de cada seis de años, cuando correspondía a la transmisión del Poder Ejecutivo Nacional. 214 Ibid., p. 131. 169 7.2. legislaCión aCtual resPeCto a los días de desCanso Ya en la ley de 1970 se señaló: Art. 69. Por cada seis de trabajo disfrutará el trabajador de un día de descanso, por lo menos, con goce de salario íntegro. Con ello se repetía lo dispuesto en la ley de 1931, con su agregado de 1936. Adviértase que como lo sugiere De Buen, la ley no menciona, ni precisa que los días laborados sean consecutivos, por lo que si el trabajador labora, v. gr., los sábados y domingos, después de tres sábados y tres domingos –lo que sucede con frecuencia en los grandes centros comerciales– deberá de gozar de un día de descanso pagado. Recordemos el principio jurídico: donde la ley no distingue no debemos distinguir. Esto, en la praxis, desde luego no sucede. El art. 70 de la ley vigente retoma lo dispuesto por el art. 81 de la ley de 1931, ya mencionado, así, dispone que: En los trabajos que requieran una labor continua, los trabajadores y el patrón fijarán de común acuerdo los días en que los trabajadores deban disfrutar del descanso semanal. La diferencia entre los dos or- denamientos jurídicos, estriba en que en la ley de 1931 se señalaba que en estos supuestos se reglamentarían los días aludidos a la labor, mien- tras en la ley de 1970 la bilateralidad estará presente; los días se fijarán mediante el acuerdo concertado, por lo menos como posibilidad. El art. 71 de la ley de 1970 también ratifica lo señalado por la ley de 1931 (en su art. 78) en el sentido de que se procurará que el día de descanso sea el domingo; sin embargo, la reglamentación de este cuasi derecho ya no corresponderá a las autoridades po- líticas gubernamentales. Lo verdaderamente novedoso y benéfico en la ley de 1970, dentro de este rubro, consistió en el otorgamiento de la prima dominical que se confiere a los trabajadores cuyo día de des- canso no sea el domingo. La ley dispone concretamente que los 170 trabajadores que presten servicio en ese día tendrán derecho a una prima adicional de un 25%, por lo menos, sobre el salario de los días ordinarios de trabajo. ¿A qué se debe esta compensación? La respuesta es simple, ésta responde a que estos trabajadores normalmente sacrifican necesidades de tipo afectivo y/o diversiones. En efecto, sí la mayoría de los trabajadores descansa el domingo, es muy probable que sus familiares y amigos descansen esos días, amén de que los espectáculos y eventos deportivos con mayor audiencia normalmente se den o efectúen precisamente ese día; de ahí pues el resarcimiento aunque sea exiguo por estas privaciones. Ahora bien, esto no se debe confundir con el supuesto que con- templa el art. 73 relativo al caso de en que el trabajador presta sus servicios el día domingo excepcionalmente. Ante tal hecho, la ley ordena que se cubra al trabajador aparte del pago por el día de descanso, un 200 % más del salario, independientemente del pago por el día de descanso. Esta máxima se aplica asimismo cuando el trabajador labora en cualquier día de descanso legal. Ahora bien, en los días acabados de comentar ¿debe pagarse también la prima dominical? Coincidimos plenamente con De Buen en el sentido que resulta injusta la ejecutoria que señala que “la prima de 25 % está relacionada a las labores prestadas el día domingo, como día ordinario de trabajo, por no ser el de su descanso semanal”.215 Independientemente de lo anterior debe resaltarse que resulta obvio el papel que pueden desempeñar los sindicatos representa- tivos para lograr a través del contrato colectivo incrementar este tipo de derechos. Ahí están los casos del SITUAM en la UAM, del Sindicato de Telefonistas de la República Mexicana en Telmex, etc., en donde se ha incrementado substancialmente este derecho. 215 Citado por Néstor de Buen, Derecho del ..., t. I (2004), p. 187. Señala De Buen, que de aplicar en sus términos el art. 71, en los casos en que el trabaja- dor labora en domingo, siendo su día de descanso debería recibir igualmente el 25 %, ya que la ley no distingue al establecer la prima, ni menciona que sea exigible sólo cuando se trate de un día ordinario de trabajo. 171 Por otra parte, la ley actual contempla ahora en el artículo 74 como días de descanso obligatorio: I. El 1° de enero. II. El primer lunes de febrero en conmemoración del 5 de febrero. (Conmemoración de la promulgación de la Cons- titución de 1917 que como es del dominio público, con sus li- mitaciones fue la primera Constitución social del mundo; cabe recordar que también fue un 5 de febrero cuando se promulgó la Constitución de 1857). III. El tercer lunes de marzo en conmemoración del 21 de marzo, natalicio de Benito Juárez, defensor de la soberanía del país y del rescate de la riqueza de la Nación, lo que parece que los últimos gobiernos pretenden que olvidemos. IV. El 1 de Mayo día del trabajo; instituido en muchos paí- ses del orbe en conmemoración del sacrificio de los mártires de Chicago, que luchaban por la jornada de ocho horas, la que por cierto, en el caso de México, cada vez se cumple menos. V. El 16 de septiembre. Aniversario de la iniciación de la In- dependencia de México. VI. El tercer lunes de noviembre aniversario que rememora el inicio de la Revolución Mexicana que derivó como se dijo en la primera Constitución social y que desgraciadamente ha tenido retrocesos importantes a partir de los gobiernos conservadores de tendencia neoliberal y en donde el salario, fundamentalmente el mínimo, ha caído de manera abrupta. VII. El 1° de diciembre de cada seis años, cuando corres- ponda a la transmisión de la toma de posesión del Poder Ejecu- tivo Federal. VIII. El 25 de diciembre; y IX. El que determinen las leyes federales y locales elec- torales en el caso de elecciones ordinarias, para efectuar la jornada electoral. Como se advierte, en la ley de 1970 se agregaron el 1 de enero, el 5 de febrero, el 25 de diciembre y en 2006, la fracción ix del ar- 172 tículo citado. Amén de lo anterior, debe anotarse que el gobierno de Calderón cambió los días en que exactamente se conmemora- ban los acontecimientos citados en la ley de 1970: el aniversario de la Constitución; el natalicio de Juárez y la conmemoración de la Revolución. Siendo el PAN un partido conservador, poco le importa rememorar y evocar la Constitución del 17, el natalicio de Juárez, y el aniversario de la propia Revolución Mexicana. El cambio señalado se dio con el pretexto de evitar los “puen- tes”, es decir, el ausentismo que se generaba por la cercanía de esos días con los primeros o los últimos días de la semana. El re- sultado no ha sido el esperado en este rubro. Más bien da cuenta de lo ya comentado. Independientemente de lo anterior, el legislador previó en el art. 75 el acuerdo a que deben llegar los trabajadores y el patrón para determinar el número de trabajadores que deban prestar sus servicios en los días de descanso obligatorio a que hace re- ferencia el art. 74 mencionado. Asimismo se prescribió que en el caso de que no se diera tal acuerdo, sería la Junta de Conciliación y Arbitraje la que debería resolver. En el propio precepto se señaló asimismo que los trabaja- dores quedarán obligados a prestar los servicios y tendrán dere- cho a que se les pague, independientemente del salario que les corresponda por el descanso obligatorio, un salario doble por el servicio prestado. Por costumbre, práctica, o tradición, en algunas compañías o empresas se conceden algunos días de asueto extras, aunque a veces no se cumpla con el régimen de vacaciones o de descanso obligatorio y sin que muchas veces se paguen esos días. Entre ellos se encuentran festividades religiosas de carácter nacional, regional o local (del poblado concreto donde se festeja al santo patrón o la virgen que la tradición señala que los ampara). Otras veces estos descansos se logran a través de la negociación en contratos colectivos. 173 7.3. vaCaCiones, su evoluCión legislativa. breve referenCia al dereCho ComParado La reglamentación legal de las vacaciones si bien tiene como fun- damento, al igual que los días de descanso, recuperar energías y quitar o por lo menos disminuir tensiones acumuladas, su ob- jetivo es más específico, lograr que mediante un mayor número de días de asueto el trabajador se olvide de la rutina y regrese con nuevos ánimos o incluso que pueda ausentarse de la ciudad donde habita y dejar de lado durante un tiempo más largo, sus labores cotidianas. Las vacaciones con goce de sueldo reglamentadas jurídi- camente no existieron en los primeros años del siglo pasado. Barassi216 señala que eran los usos y costumbres locales los que definían estos descansos y que tal procedimiento finalmente fue autorizado por el art. 341 del Código Federal Suizo de las Obligaciones de acuerdo al cual “el patrono está obligado a con- ceder a sus trabajadores las horas y días de reposo usuales”. La culminación de la Primera Guerra Mundial alcanzó a los países europeos sin que se legislara al respecto. El mismo autor hace referencia a que por medio de diversos contratos colectivos de su país, Italia, logró normar dentro de ese ámbito este derecho. Tuvieron que pasar varios años para que fi- nalmente se empezara a legislar sobre los periodos vacacionales. Fue en 1936 y dentro de una legislación avanzada del go- bierno del socialista francés León Blum que llevaron a cabo una serie de reformas sociales, aplicándose una política laboral que instituía por primera vez en la historia el derecho a “no dar golpe” por un tiempo, como un nuevo derecho de los asalariados. Con Blum cooperaron los radicales, los socialistas, e incluso, con el apuntalamiento de los comunistas se adaptó una política avan- zada para su época en materia social, que incluía un incremento 216 Citado por M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. i (1960), p. 629. 174 salarial, seguridad social y vacaciones remuneradas, impulsándose de manera fundamental la negociación colectiva.217 El día 1° de junio de 1936, el parlamento votó la disminución de la jornada fijándola en lo que hoy en día llamamos la semana inglesa, 40 horas semanales; y tres semanas después, el derecho a gozar de 15 días de vacaciones pagadas al año. Con el fin de facilitar los desplaza- mientos, Leo Lagrange (nombrado subsecretario de Estado para los deportes y el tiempo libre) acordó con la compañía ferrocarrilera la expedición de un “billete de vacaciones anuales” con un descuento del 40 %. Creció así substancialmente el número de trabajadores que disfrutaron de las vacaciones. Es de señalarse que los países con mayor número de días de va- caciones en el mundo son: Alemania, Francia, Finlandia y Suecia con 30 días hábiles. Les siguen Brasil, Panamá y Perú con 30 días de calendario. Reino Unido y Lituania 28 días hábiles. Cuba con 24, Holanda y España con 22 (14 días feriados); en estos tres úl- timos países los días también hábiles. Italia, Bélgica e Irlanda 20 días, aunque cuentan con 13, 10 y 9 días feriados respectivamente. Los países latinoamericanos tienen 15 días de vacaciones en promedio, con excepción de los ya señalados. Resulta interesan- te subrayar que en Argentina los trabajadores empiezan con 14 días corridos de vacaciones, que suben a 21 a los 5 años y, a 28 al cumplir 10 años de antigüedad. Por otra parte los países con menor número de días de vaca- ciones son México, Estados Unidos y Japón, estos dos últimos con 10 días de vacaciones. Los países que cumplen con mayor precisión con la normatividad son los europeos, mientras los latinoamericanos, independientemente de la legislación existen- te, en innumerables empresas, en ocasiones, los únicos días de descanso son los festivos oficiales, religiosos y los dominicales. En el caso de Rusia cuatro semanas. Alemania 20 días. Debe mencionarse que la canciller alemana Ángela Merkel ha pugnado por unificar las vacaciones y la jubilación en la Unión Europea 217 Historia Universal Salvat, t. 12, México, Salvat, p. 117. 175 en razón de las enormes diferencias que existen en los diversos países que la integran. En México las vacaciones no fueron otorgadas como un derecho por el Constituyente de Querétaro dentro del Art. 123 Constitucional. Aparecen ya en la Ley Federal del Trabajo de 1931. El art. 82 de esta ley disponía que “los trabajadores que tuvieran más de un año de servicios disfrutarían de un periodo anual de vacaciones que se fijarían por las partes en el contrato de trabajo, pero que en ningún caso podrían ser menores a seis días laborables. Tales días de vacaciones debería aumentarse en dos días laborables, hasta llegar a doce, por cada año subsecuen- te de trabajo”. Cabe subrayar que la ley señalaba que en caso de faltas de asistencia injustificadas del trabajador, el patrón podría descontar tales días del periodo de vacaciones. Esta ley también consignaba que los trabajadores menores de 16 años tendrían un periodo anual de vacaciones de doce días de vacaciones y que los periodos mínimos de éstas se disfrutarían de manera continua. Como se advierte, México ha sido uno de los países en donde el periodo vacacional otorgado por ley es de las más reducidas del mundo. 7.4. legislaCión aCtual de las vaCaCiones, su asPeCto CrítiCo En la ley actual (1970), a lo ya dispuesto por la ley de 1931 en su art. 82, ahora en el art. 76 se agregó un segundo párrafo que dispone: Después del cuarto año, el periodo de vacaciones se aumentará en dos días por cada cinco años de servicios. Este agregado fue presentado previamente en el documento que entregó la comisión encargada de preparar el proyecto de ley que como sabemos fue presidida por Mario de la Cueva y fue consecuencia de la aspiración de éste por mejorar las condiciones de trabajo de los asalariados. 176 Se ha discutido hasta el cansancio si los 14 días se otorgan al quinto año o al noveno. Como lo señala De Buen, el adverbio después indica claramente que es hasta el noveno. La conocida in- terpretación de Alberto Trueba Urbina no encuentra sustento en la propia letra de la ley; sin embargo, tomando en consideración que México es de los países del mundo que tienen por ley menos vacaciones para los trabajadores, la jurisprudencia y la opinión de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social ha tenido, por ser más justa, buena acogida entre los tratadistas y los trabajadores. Cabe hacer mención a dos convenios fundamentales acor- dados por la Conferencia Internacional del Trabajo relativos a las vacaciones anuales pagadas: el 52 y el 132. En el primero que entró en vigor el 22 de septiembre de 1939 se señala en el art. 1: a) que este convenio se aplica a todas las per- sonas que laboren en las empresas siguientes: […] en las que se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen […] o en las cuales las materias sufran una transformación […] o b) empresas que se dediquen exclusiva o principalmente a trabajos de construcción, reconstrucción, conservación, reparación, demolición de edifi- cios, ferrocarriles, tranvías […] En el inciso k) a establecimientos que revistan un carácter a la vez comercial e industrial y que no correspondan a una de las categorías precedentes. En el punto 1 del artículo 2 de ese convenio se indica que: Toda persona a la que se aplique el presente convenio tendrá derecho después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborales, por lo menos. Este convenio concuerda en lo fundamental con lo dispuesto por la ley de 1970. La Conferencia General de la Organización General del Tra- bajo adoptó con fecha 3 de junio de 1970 el Convenio 132 que establece en el artículo 3 punto 3 que: Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas la- borables por un año de servicios. Obviamente este convenio no ha 177 sido ratificado por México, como si lo ha sido por varios de los paí- ses que citamos cuyos trabajadores gozan de un aceptable número de días de vacaciones [...] Como se ha señalado218 las vacaciones están reguladas en esta ley en dos órdenes diferentes. Existe un sistema general, que abarca a todos los trabajadores reglamentados por la Ley Federal del Trabajo, a excepción de quienes son regulados por el título sexto del propio ordenamiento relativo a los trabajos especiales. Aquí encontramos el trabajo en las embarcaciones (buques), tripula- ciones aeronáuticas y desde luego el caso de los menores que se encuentran entre los 14 y 16 años. En el primer caso (buques), la ley dispone en el art. 199 que estos trabajadores tendrán dere- cho a un periodo mínimo de 12 días de vacaciones pagadas que se irán incrementando en dos días más hasta llegar a 24. La ley prescribe que posteriormente aumentará el periodo en dos días más por cada año de servicios. Por último se agrega que las vaca- ciones deberán disfrutarse en tierra, pudiendo dividirse cuando lo requiera la continuidad del trabajo. En el caso de las tripulaciones aeronáuticas, el art. 233 señala que los tripulantes gozarán de un periodo anual de vacaciones de 30 días calendario no acumulables. Este periodo podrá dis- frutarse semestralmente de manera proporcional y se irá incre- mentando en un día por cada año de trabajo, sin poder exceder de 60 días calendario. Por último en el caso de los menores de 16 años, éstos ten- drán 18 días de vacaciones por lo menos de acuerdo al art. 179 (seis días más que en la ley de 1931). Cabe señalar que este pre- cepto casi nunca se cumple, incluso en el caso de los llamados “cerillos” (los menores que envuelven y guardan las mercancías compradas por los clientes en las tiendas de autoservicio y en donde existe un camuflaje para encubrir el trabajo personal su- bordinado que prestan estos trabajadores en los términos de los 218 N. de Buen, Derecho del…, t. i (2004), p. 192. 178 artículos 8, 10 y 20 de la Ley Federal del Trabajo, ya comentados en el capítulo “Comentarios acerca del contrato de trabajo y la relación de trabajo” en este libro. El art. 77 dispone que los trabajadores que presten servicios discontinuos, así como los de temporada (es decir, aquellos que laboran determinados días en diversos periodos: semana, mes, o específicamente por temporada anual), tendrán derecho a un periodo anual de vacaciones, en proporción al número de días laborados. Resulta indudable que en la letra constituye un adelan- to; sin embargo, en la praxis este precepto es letra muerta. Esto, pese a la sanción prevista en el art. 994 de la ley que impone una multa que va de tres a 155 días de salario mínimo al patrón que no dé cumplimiento a lo señalado no solamente en el art. 77, sino asimismo en el 76 ya comentado y en el 61 (jornada de trabajo) y 69 (días de descanso en su plano general) quizá lo bajo de la sanción sea lo que coadyuva a su incumplimiento. En estos casos también la caída del salario mínimo ha hecho una gran mella de- bido a que ha traído asimismo como consecuencia que las multas sean muy exiguas, lo que favorece la violación de los preceptos. El art. 78 contiene una disposición que en apariencia bene- ficia a los trabajadores, pero que en realidad generalmente los perjudica. Reza el precepto indicado: “Los trabajadores deberán disfrutar en forma continua seis días de vacaciones por lo me- nos”. Para quienes tienen derecho a pocos días de vacaciones lo anterior puede significar una ventaja, pero para aquellos tra- bajadores que han acumulado por derecho un número regular o importante de días de vacaciones podría constituir una gran desventaja. El objetivo de este artículo no ha sido poner en riesgo la productividad de la empresa pública o privada, sino de hacer más justa la distribución de este derecho. En todo caso podría haberse dispuesto la división del periodo vacacional tomando en cuenta los intereses contrapuestos de ambas partes. El art. 79 de la ley prohíbe que las vacaciones puedan com- pensarse con una remuneración. En la práctica concreta ésto sucede con frecuencia, amén de que en otras ocasiones esta com- 179 pensación ni siquiera se dé. El mismo precepto dispone que “si la relación de trabajo termina antes de que se cumpla un año de servicios, el trabajador tendrá derecho a una remuneración pro- porcional al tiempo de servicios prestados”. Es en las liquidacio- nes posteriores a las demandas interpuestas donde se rescata vía monetaria los derechos violados en este rubro, si bien en muchos casos ha prescrito su ejercicio. Como lo señala Breña Garduño, este precepto comprende dos tipos de resguardo al trabajador, la irrenunciabilidad o canjeabi- lidad del periodo vacacional a cambio de una cantidad monetaria, permutándose ésta por la necesidad del trabajador de reposar, la que no será satisfecha si este derecho se cambiara por dinero. En la praxis, como es del dominio público y ha sido denunciado en diversos textos,219 la renuncia del segundo principio (el relativo a “si la relación termina antes de que se cumpla el año de servi- cios…”) tendría por objeto evitar la explotación (la sobreexplo- tación diríamos nosotros) temporal no sólo en tal supuesto, sino también en los casos de trabajo de planta cuando esta labor ha sido también menor de un año.220 La ley de 1970 introdujo un nuevo derecho que se convir- tió en otra nueva prestación de ley: la prima vacacional. Ordena el art. 80 que los trabajadores tendrán derecho a una prima no menor de veinticinco por ciento sobre los salarios que les co- rresponda durante el periodo de vacaciones. Como se advierte, esta prima puede aumentarse a través de la negociación bilateral, individual o colectiva. Señala De la Cueva “también en este problema se reveló la falta de sentido humano de los empresarios” que a través de un memorándum inicial presentado por sus representantes, se opu- sieron a esta prima “por gravar innecesariamente los costos de 219 C. de Buen y N. de Buen, Compilación de Normas laborales (comentadas), t. 2, México, Porrúa, 2002, p. 31. 220 Francisco Breña Garduño, Ley Federal del Trabajo, comentada y concordada,. México, Oxford, 2002, p. 153. 180 producción”.221 Esta negativa fue refrendada por la CONCAMIN. Relata De la Cueva que la Comisión encargada de presentar el proyecto de Ley Federal del Trabajo de 1970, coordinada por él, defendió ante el Congreso la prima vacacional; en su respuesta al memorándum de la organización empresarial, la comisión señaló: […] las observaciones de la Concamin rechazan sistemáticamente todos los beneficios nuevos que se conceden a los trabajadores en la Iniciativa […]: las vacaciones no pueden ser disfrutadas satisfactoria- mente por el trabajador si éste percibe únicamente su salario, porque los salarios se destinan a cubrir las necesidades diarias. En consecuencia durante el periodo de vacaciones, el trabajador no puede tener ningu- na distracción extraordinaria, ni realizar pequeñas excursiones […]222 Finalmente la ley dispone en el art. 81 que las vacaciones deberán concederse dentro de los seis meses siguientes al cumplimien- to del año de servicio de los trabajadores. Este precepto que en apariencia beneficia a los asalariados,223 en realidad favorece al empresariado porque le da un amplio margen para cumplir con este derecho a quienes venden su fuerza de trabajo a cambio del salario, su precio. No hay razón de fondo salvo excepciones para validar este plazo. En ese sentido coincidimos con Carlos Reynoso Castillo cuando señala: “Esta fórmula plantea algunos problemas, en primer lugar atribuye al empleador una facultad unilateral de decisión que sólo está limitada por el término de seis meses dentro del cual debe otorgar el descanso, en segundo lugar, la violación patronal a este deber no tiene sanciones espe- cíficas”.224 La ley también prescribe en este artículo que los pa- trones entregarán anualmente a sus trabajadores una constancia que refiera su antigüedad y de acuerdo con la misma, el periodo de vacaciones que les corresponda y la fecha en que deberán disfrutar- 221 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1977), p. 292. 222 Loc. cit. 223 F. Breña Garduño señala que en este precepto se encuentra un principio protector y limitativo que señala un plazo máximo de un año para el disfrute de las vacaciones, término que no se debe violar. Op. cit., p. 154. 224 C. Reynoso Castillo, op. cit., p. 260. 181 lo. Esta parte final ratifica el carácter discrecional de que goza el sector patronal para cumplir con este derecho de los trabajadores. ¿Por qué ni siquiera se cumple con lo estipulado en la ley? Son diversas las razones por lo que esto sucede. Habría que decir en un primer término, por el desconocimiento que tienen los trabajadores de sus propios derechos. También influye el que no hay suficientes inspectores de trabajo que vigilen este cumplimiento; amén de que gran parte de los que existen no gozan de una gran honorabilidad. Desde luego que también afecta lo exiguo de las sanciones indicadas en la ley, las que por otra parte, como lo hemos señalado, al estar vinculadas al salario mínimo y al irse deteriorando éste en forma abrupta hace que el sector patronal inhiba su cumplimiento. Desde luego que el corporativismo también influye de manera determinante no sólo en este incumplimiento sino en que este periodo paupérrimo de vacaciones que ahora tenemos en la ley se aumente por lo menos en los términos del Convenio 132 ya comentado, el que podría incrementarse a través de auténticos contratos colectivos signados por verdaderos sindicatos representativos. Debe señalarse que las iniciativas y los proyectos de refor- ma a la Ley Federal del Trabajo no contemplan modificaciones que permitan a los trabajadores mejorar sus días de descanso y vacaciones, tampoco lo cambió la reforma a la Ley Federal del Trabajo de 2012. Encontramos, en esos proyectos e iniciativas, así como en la reforma mencionada, retrocesos graves en varios rubros como la estabilidad. Sólo el despertar de los trabajadores a través de una infor- mación veraz por diversos medios y su posterior organización podrá mejorar de manera importante no sólo en la letra de la ley, sino en la praxis este derecho elemental de la clase trabajadora. 182 8. Algunas reflexiones y comentarios acerca del salario SUMARIO: 8.1 El principio de igualdad de salarios / 8.2 El agui- naldo El objetivo de este capítulo es analizar la esencia del salario den- tro de la reglamentación jurídica que se da en la normatividad vigente. Para ello, al igual que en otros trabajos, pensamos que es necesario hacer un análisis interdisciplinario de esta figura jurídi- ca que tiene una fundamental incidencia en la esfera económica y repercute en el ámbito político y social. El propósito esencial ha sido confeccionar este texto de derecho del trabajo para co- adyuvar a introducir al alumnado en el mundo jurídico laboral. Empezaremos señalando que si bien el derecho del trabajo establece normas que limitan la explotación de los poseedores de la fuerza de trabajo, éstas no van más allá, es decir, no se plantea la ruptura de las estructuras económicas que permiten tal expolia- ción. Y si bien se protege la fuerza de trabajo con los mínimos y máximos que establece la ley –salario mínimo, jornada máxima, etc.– tal defensa la instituye entre otras razones con el fin de cui- dar y racionalizar esa mercancía espacialísima y fundamental en la producción y reproducción capitalista, en el que opera. En lo que concierne al salario en sí, la función del salario en apariencia es la de remunerar el servicio u obra realizados. A esta función rigurosamente jurídica, dice Alfredo Melgar Mon- toya se une otra de carácter económico-social –la del sustento del trabajador– que el derecho tiende a garantizar por medio de 183 distintos mecanismos: “fijación de salarios mínimos, inembar- gabilidad, carácter de crédito privilegiado, protección frente a la mora, creación de fondos garantizadores de salarios en caso de insolvencia patronal, etcétera”.225 Por su parte Marx ha señalado que en la superficie de la socie- dad contemporánea el salario aparece como el precio del trabajo, “como determinada cantidad de dinero que se paga por deter- minada cantidad de trabajo. [Para que este hecho se dé, es decir] para que se pudiera vender en el mercado como mercancía, el trabajo en todo caso, tendría que existir antes de ser vendido”.226 El capitalista no paga el trabajo sino el valor de la fuerza de trabajo (o su precio divergente de su valor) y a cambio de ello obtiene el de- recho a disponer de la fuerza viva de trabajo. Su aprovechamiento de esta fuerza de trabajo se descompone en dos periodos. Durante uno de esos periodos el obrero no produce más que un valor = al valor de su fuerza de trabajo, o sea, sólo un equivalente. A cambio del precio adelantado de la fuerza de trabajo, el capitalista de esta suerte obtiene un producto del mismo precio. Es como si hubiera adquirido en el mercado el producto terminado. En el periodo del plustrabajo, por lo contrario, el aprovechamiento de la fuerza de trabajo forma valor para el capitalista, sin que ese valor le cueste un substituto de valor. Obtiene de balde esa movilización de fuerza de trabajo. Es en ese sentido como el plustrabajo puede denominarse trabajo impago.227 En tal orden, el capital tiene no únicamente la viabilidad de dis- poner de trabajo como lo señala Adam Smith –citado por Marx–, sino es, en esencia la posibilidad de disponer de trabajo impago... El misterio de la autovaloración del capital se satisface en el hecho de que el mismo puede disponer de una suma precisa de trabajo ajeno impago.228 La figura del salario por otra parte eclipsa o borra todo vesti- gio de la jornada laboral entre trabajo necesario (para reproducir 225 A. Montoya Melgar, op. cit., p. 374. 226 K. Marx, El Capital, t. i, vol. 2, Siglo XXI editores, p. 651. 227 Ibid, p. 649. 228 Loc. cit. 184 la fuerza de trabajo, es decir en pago) y plustrabajo. Aquí todo trabajo aparece como trabajo pagado.229 Esto se ve reflejado en la moderna legislación laboral. En el caso de México, la Ley Federal del Trabajo, en el ya aborda- do, artículo 82 señala: “Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo”. Como señala Bensusán, parecería que se paga todo el trabajo realizado. En cambio en el artículo 90 relativo al salario mínimo se ve reflejado el trabajo necesario (para reproducir la fuerza de tra- bajo) en los términos señalados. Señala el artículo 90: Salario mínimo es la cantidad menor que debe recibir en efectivo el trabajador por los servicios prestados en una jornada de trabajo. El salario mínimo deberá ser suficiente para satisfacer las nece- sidades de un jefe de familia en el orden material, social y cultural, y para proveer la educación obligatoria de los hijos. Como se observa, en la definición de salario mínimo aparece claramente el trabajo necesario, es decir la parte de la jornada en la que el trabajador produce el equivalente al coste de su fuerza de trabajo. El que esta porción se pague muchas veces por de- bajo de su valor no invalida este análisis, lo que demuestra en todo caso, es que existe una sobreexplotación del poseedor de esta fuerza. La definición señalada incluye incluso al ejército de reserva en su esfera nuclear. 229 “En la prestación personal servil el trabajo del siervo para sí mismo y su tra- bajo forzado para el señor feudal se distinguen, de manera palmariamente sensible, tanto en el espacio como en el tiempo. En el trabajo esclavo, incluso la parte de la jornada laboral en la cual el esclavo no hace más que suplir el valor de sus propios medios de subsistencia, en la cual, pues, en realidad trabaja para sí mismo, aparece como trabajo para su amo. Todo su trabajo toma la apariencia de trabajo impago. En el caso del trabajo asalariado, por lo contrario incluso el plustrabajo o trabajo impago aparece como pago. Allí la relación de propiedad, vela el trabajar para sí mismo del esclavo; aquí, la relación dine- raria encubre el trabajar gratuito del asalariado” K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, p. 657. Véase también G. Bensusán, La adquisición de la fuerza de trabajo asalariado y su expresión jurídica, México, uam-a, 1982, pp. 45-46. 185 El poseedor de la fuerza de trabajo al paso de los años en- vejece o perece; de ahí que su presencia en el mercado sea con- tinua, es decir, para que la fuerza de trabajo se perpetúe se hace necesario que su valor incluya el citado ejército de reserva. Lo anterior no se invalida por la cierta movilidad social que se pre- senta en la sociedad. Ahora bien, de acuerdo con la ley laboral mexicana vigente (artículo 84), el salario puede fijarse, sea por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, a precio alzado y de cualquier otra manera. a) El salario por unidad de tiempo. Esta forma de cubrir el salario resulta ser la manera más generalizada en que se asigna éste; tal tipo de salario se cubre generalmente en las empresas con el personal que labora cotidianamente, pagándose normalmente con base en la jornada de tra- bajo, si bien también empieza a cubrirse por hora, lo cual coadyuva para no reconocer la estabilidad. Con la reforma a la Ley Federal del Trabajo de 2012, se es- tableció en el segundo párrafo del art. 83 que: Tratándose de salario por unidad de tiempo, se establecerá específi- camente su naturaleza. El trabajador y el patrón podrán convenir el monto, siempre que se trate de un salario remunerador, así como el pago por cada hora de servicio siempre y cuando no exceda la jornada máxima legal y se respeten los derechos laborales y de seguridad social que correspondan a la plaza de que se trate. El ingreso que perciban los trabajadores por esta modalidad, en ningún caso será inferior al que corresponda a una jornada diaria. Lo que ha sucedido en la praxis es que, debido a la falta de infor- mación que las personas tienen respecto a esta disposición legal, a los trabajadores contratados con esta modalidad les asignan una jornada de aproximadamente tres horas diarias, con un salario de 10.00 pesos por cada hora de servicios, con lo anterior se está violando lo establecido en la Ley Federal del Trabajo. 186 b) El salario por unidad de obra, mejor conocido como tra- bajo a destajo practicado con frecuencia (aunque no única- mente), en diversos tipos de industria como la de la cons- trucción. Este tipo de salario ha dado motivo a diversas críticas: Adam Smith, señaló en su libro La riqueza de las naciones, “‘que es agotador y perturba seriamente la salud’; y Marx puso de manifiesto que este sistema se prestaba a una mayor explotación del trabajador”.230 Los sindicatos obreros de todo el mundo han censurado la aplicación de este tipo de salario. Así en Francia se ha señalado desde hace décadas que: Atenta contra el sentimiento de seguridad, dignidad y autonomía in- dividual del asalariado –a quien tiende a imponer una cadencia de trabajo inhumana–, al mismo tiempo que contra la solidaridad obre- ra en la empresa. El rendimiento normal se define por referencia al ritmo óptimo que un asalariado normalmente constituido, cualificado y entrenado para su empleo puede sostener durante la duración nor- mal del trabajo231 (lo que normalmente no es cumplido y da lugar al desfalco de su fuerza de trabajo).232 230 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1975), p. 305. “Así como en el caso del salario por tiempo es indiferente decir que el obrero trabaja 6 horas para sí mismo y la otra mitad para el capitalista (en el ejemplo puesto) o que de cada hora trabaja la mitad para sí mismo y la otra mitad para el capitalista, aquí también tanto da decir que de cada pieza singular la mitad está paga y la mitad impaga o que el precio de 12 piezas sólo remplaza el valor de la fuerza de trabajo, mientras que en las otras 12 se corporifica el plusvalor”. K. Marx El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores,1983, p. 673. 231 Camerlynck G. H. y Lyon-Caen G., Derecho del Trabajo, Madrid, Aguilar, 1974, p. 188. 232 “Una vez dado el pago a destajo, naturalmente el interés personal del obre- ro estriba en emplear su fuerza de trabajo de la manera más intensa posible, lo que facilita al capitalista la elevación del grado normal de la intensidad. El obrero, asimismo está personalmente interesado en prolongar la jornada laboral para que de esta manera aumente su jornal o su salario semanal”. K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, pp. 675-676. Esto da lugar con el tiempo al desfalco de su fuerza de trabajo, es decir, a que ésta se agote más allá de su duración normal y por lo tanto que el tiempo que restaba de uso no sea retribuido. 187 En México el salario por unidad de obra se regula por el manda- to contemplado en el segundo párrafo del artículo 85 de la ley: En el salario por unidad de obra, la retribución que se pague será tal, que para un trabajo normal, en una jornada de ocho horas, dé por resultado el monto del salario mínimo, por lo menos. Este precepto fue positivo en cierto sentido para los trabajadores hasta principios de los ochenta, cuando se inició el neoliberalismo; a partir de entonces, con la caída del valor adquisitivo del salario que ya acumula más de 80 % de acuerdo con estudios académi- cos y del propio INEGI, este precepto no sólo no beneficia a los trabajadores sino que incluso de aplicarse los puede perjudicar. c) Salario por comisión. De acuerdo con De la Cueva el sa- lario a comisión es aquél en el que la retribución se mide en fun- ción de los productos o servicios de la empresa, vendidos o colocados por el trabajador; de ahí que se diga frecuentemente, y así ocurre con el artículo 286 de la (entonces) ley nueva, que dicho salario es una prima sobre la mercancía o servicios vendidos o colocados.233 Como lo señala Néstor de Buen aun cuando no lo indica la ley de manera expresa, aquí rige lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 85234 ya comentado, amén de que deberá to- marse en cuenta lo dispuesto por los artículos 287 y 288 de la ley. Art. 287. Para determinar el momento en que nace el derecho de los trabajadores a percibir las primas, se observarán las normas siguientes: I. Si se fija una prima única, en el momento en que se perfeccione la operación que sirva de base;235 y 233 M. de la Cueva, El nuevo…, t. i (1975), p. 305. 234 N. de Buen, Derecho del..., t. ii (1994), p. 210. 235 Señala Néstor de Buen “En materia de ventas el perfeccionamiento de las operaciones puede producirse bajo diferentes circunstancias. En ocasiones el agente facultado, obligará a su representada al aceptar el pedido. En otras será precisa la aprobación directa de la gerencia general de ventas, que podrá 188 II. Si se fijan las primas sobre los pagos periódicos, en el momento en que éstos se hagan. Es importante señalar que como ha sido apuntado por Juan B. Climent Beltrán, con base en los artículos 83, 84, 286, 287, 784 y 804 relativos a la ley de la materia, las primas por comisión son prestaciones legales y forman parte del salario o lo son por sí mismas. En este orden corresponde al patrón la carga de la prueba concerniente a probar el monto de las primas. Esto con fundamento en lo prescrito por el artículo 784 fracción xii, lo que da por resultado eximir de tal carga al trabajador. El otro precepto ya enunciado que redunda en beneficios para los agentes de comercio y similares es el que prescribe: Art. 288. Las primas que correspondan a los trabajadores no podrán retenerse ni descontarse si posteriormente se deja sin efecto la ope- ración que les sirvió de base. Lo anterior significa que una vez que la operación se perfeccione, si posteriormente ésta se rescindiera por motivos no atribuibles al comisionista, esto no afectará las comisiones correspondientes. d) A precio alzado. La diferencia de esta relación laboral con la de tipo civil (contrato de obra a precio alzado), es “que independientemente de la relación de subordinación, que se establece entre el trabajador y el patrón en la legisla- ción laboral, en el contrato regulado por el derecho civil el constructor de la obra pone su actividad y los materiales, en tanto que en la relación de trabajo, pone únicamente su actividad”.236 Esta distinción debe ser establecida níti- agotar, previamente, una investigación de solvencia. En algunos casos depen- derá de que el comprador satisfaga ciertos requisitos de crédito. En muchas ocasiones se exigirá por último, que el comprador reciba, de conformidad, la mercancía y no la devuelva dentro de un cierto tiempo. Ibid., p. 487. 236 M. de la Cueva, Derecho mexicano..., t. i (1960), p. 645. 189 damente y en su caso se debe contar con los elementos para ser probada. Esto a fin de evitar un posible fraude legal. e) De cualquier otra manera, como ha sido subrayado, la expresión con la que termina la primera parte del art ículo 83 da pauta para la admisión “legal o convencional de cualquier fórmula para precisar el salario”;237 incluso la propia ley considera otras forma, v. gr., el salario por día, por viaje, por boletos vendidos o por circuito o kilómetros recorridos, situaciones que se presentan en el caso de los trabajadores de autotransportes (art. 257). Un precepto que resulta relevante es el contemplado en el artículo 84 de la ley relativo al salario integral, obligatorio en el caso de las indemnizaciones. Reza este mandato jurídico: Art. 84. El salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie, y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. La ley es muy clara cuando indica los factores que integran el salario, el que debe entenderse como se apuntaba fundamen- talmente para efectos de indemnización. El propio Mario de la Cueva señala: La ley nueva confirmó en los artículos 82 y 84 la solución de 1931 y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sen- tido de que toda cantidad o prestación en especie o en servicios que se entregue al trabajador por su trabajo, es parte integrante del salario.238 Incluso señala: 237 N. de Buen, Derecho del…, t. i (1994), p. 211. 238 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. i (1975), p. 297. 190 […] en cambio se apartó de la ley vieja en otro aspecto del problema y declaró que el término salario abarca tanto la retribución por las horas de la jornada ordinaria como las extraordinarias.239 Debe señalarse que todas las prestaciones derivadas de la ley, del contrato individual o colectivo forman parte del salario, toda vez que todo constituye parte del precio de la fuerza de trabajo con- tratada. El que la Jurisprudencia de la corte haya determinado que diversos pagos de esta relación o contratación no forman parte del salario va en contra de lo dispuesto por la ley. Como muestra de lo que la jurisprudencia ha determinado respecto a qué prestaciones forman parte del salario, presenta- mos a continuación algunas de las más significativas, con la sal- vedad –como lo señala Francisco Breña Garduño–240 que esto resulta dinámico o dialéctico diríamos nosotros siendo derivado de cambios por interpretaciones jurisprudenciales, muchas de las cuales violan en su esencia al artículo 84 de la ley. 241 No. CoNCepto Sí iNtegra No iNtegra 1. Sueldo o salario * diario 2. Comisiones241 * 3. Aguinaldo * 4. Prima vacacional * 5. Prima dominical * 6. Prima de * antigüedad 7. Horas extras * 239 Loc. cit. 240 Francisco Breña Garduño, Ley Federal del Trabajo. Comentada y concordada, editorial Oxford, México, 2013. 241 Para lograr que las comisiones sean consideradas como parte del salario integrado, el trabajador debe percibirlas sin interrupci´´ón alguna, durante seis meses continuos. 191 No. CoNCepto Sí iNtegra No iNtegra 8. Bono por * antigüedad 9. Participación de * Utilidades 10. Pago proporcional * de vacaciones, por no haberse cumplido el año completo de servicios 11. Premios por * asistencia o puntualidad 12. Aportaciones al * Infonavit 13. Fondo de ahorro * 14. Premios por * desempeño 15. Viáticos o * gastos de viaje comprobados, pasajes o gasolina Mario de la Cueva señaló también en su momento que la Ley, en concordancia con la doctrina de la relación de trabajo superó la noción contractualista del salario que permanecía en el fondo de la ley de 1931 reemplazándola por la de que el salario es toda retribución, cualquiera que sea su forma e independientemente de la fuente que proceda.242 Dentro de este rubro en las propuestas de reforma a la Ley Federal del Trabajo previas a la reforma de 2012 hay avances y retrocesos. Así por ejemplo, en la iniciativa del PAN y en el ante- proyecto del PRD, si bien el aguinaldo se incrementaba de 15 a 242 Loc. cit. 192 30 días, se establecía –como se abundará más adelante– que éste se otorgará con base en el sueldo básico, es decir, el nominal, no el integral. Por lo que corresponde a las propinas, en la iniciativa del PAN éstas eran reconocidas como parte integrante del salario. Cabe recordar que en la ley actual sólo son reconocidas en los casos de trabajo en hoteles, restaurantes, bares y otros establecimien- tos análogos. En la iniciativa comentada también se reconoce el tiempo extraordinario para los mismos efectos. En el anteproyecto del PRD se prescribió que la composición de la prima de antigüedad deberá tomarse en cuenta para los efec- tos de lo dispuesto por el artículo 84 relativo al salario integral. Es importante destacar que en la reforma de noviembre de 2012, la regulación del aguinaldo, las propinas y la compensación de la prima de antigüedad permaneció igual. Debe destacarse que la tendencia actual relativa al salario, está dirigida, como casi todos los derechos fundamentales de los trabajadores, hacia su flexibilización. En tal sentido, en muchas empresas el pago del salario se desdobla dividiéndolo en salario reconocido como tal por una parte, y bonos, estímulos, becas, premios, primas, etc., ésta es la propensión. Lo anterior, con el objeto de que el salario completo no repercuta en todos los rubros que debe hacerlo en los términos de ley (indemnizaciones, ju- bilaciones, etc.). Esta posición no es nueva, De la Cueva relata que en la comisión encargada de elaborar el proyecto de la ley de 1970, los empresarios sostuvieron que: [...] el concepto de salario debe dividirse en dos partes: la primera se referiría al verdadero concepto del salario, al que se definiría como “la retribución que el patrono debe pagar en efectivo al trabajador a cambio de su trabajo ordinario” [...] en tanto que la segunda hablaría de las prestaciones complementarias: “Además del pago en efectivo podrán pactarse como complemento del salario, las gratificaciones [...]”. La proposición de los empresarios [...] –señala De la Cueva–, implicaba un retroceso de cuarenta años [...].243 243 Ibid., p. 294. 193 Eso ha sucedido en la praxis y ahora se pretende quede ya im- preso en la ley. El salario remunerador. ¿qué debe entenderse por éste? Dispone el artículo 85 que: El salario debe ser remunerador y nunca menor al fijado como mínimo de acuerdo con las disposiciones de esta ley. Para fijar el importe del salario se tomarán en consideración la cantidad y calidad del trabajo. De lo señalado se advierte que en los términos de ley, el salario remunerador se encuentra vinculado a la cantidad y calidad del trabajo. Ahora bien, De la Cueva con acierto señala: Los abogados de las empresas han defendido siempre la tesis de que el principio de la igualdad de salario rige únicamente dentro de la negociación a la que se presta el trabajo, pero esto no tiene ningún fundamento y contradice las exigencias de un derecho justo: si existen varias empre- sas de la misma categoría y dentro de una misma zona, nada justifica que los salarios sean diversos en cada una de ellas; si se demuestra ante la Junta que la actividad de un trabajador es de la misma o mayor intensidad y calidad que la de los trabajadores de otras empresas, esa prueba será la demostración de que el salario no es remunerador.244 Amén del razonamiento anterior que en opinión del sector em- presarial puede ser discutible, en cierto grado por la situación económica específica de las empresas en particular, sobre todo en una época de crisis como la que vivimos, cabe preguntar si los salarios pueden ser remuneradores si éstos han perdido su poder adquisitivo en más de 80 % tratándose de los mínimos y que, como ya lo señalábamos, en más de 50 % en el caso de los contractuales según datos del propio INEGI. En el caso concreto de los salarios mínimos, habría que seña- lar que las revisiones correspondientes se han hecho de acuerdo con la inflación esperada y no con base en la registrada como se hace en toda revisión contractual (arrendadores, proveedores, etc.). Es así como año tras año se han ido deteriorando los sala- 244 Ibid., p. 300. 194 rios hasta llegar a la exorbitante pérdida alcanzada hasta ahora. Todo esto, dentro del esquema neoliberal que rige nuestro país, desde principios de los ochenta. En cuanto a la disposición referente a que el salario no debe ser menor al fijado como mínimo, esto ha dejado de tener la trascendencia que tenía antaño debido a que tal salario ha deja- do de ser una garantía para los trabajadores. Cabe señalar que de acuerdo con el inegi, alrededor de 17 % de los asalariados percibe este minisalario. 8.1. el PrinCiPio de igualdad de salarios Esta máxima por alcanzar se resume en el lema a trabajo igual salario igual. El artículo 123 constitucional consagra esta sentencia. En su fracción vii dispone: Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo, ni nacionalidad. En ley secundaria se precisa esta disposición: Art. 86. A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condi- ciones de eficacia también iguales, debe corresponder salario igual. Debe señalarse que el principio de igualdad de salarios tiene una de sus raíces fundamentales en la Segunda Internacional realizada en París en julio de 1889, en la que entre otras demandas se indica: De otra parte el Congreso declara que es un deber para los obreros admitir a las obreras en sus filas en igualdad de condiciones, haciendo prevalecer el principio de “a trabajo igual, salario igual” para todos los obreros de ambos sexos y sin distinción de nacionalidad.245 De igual manera se puede decir que los movimientos de muje- res han tenido un papel relevante en la lucha por la igualdad de 245 N. de Buen, Derecho del..., t. i (1994), p. 187. 195 salarios. Esto se debe a que si bien esta desigualdad se ha ido di- luyendo poco a poco –aunque no plenamente–, el problema de discriminación ha estado presente desde que se hizo dominante y extensivo el trabajo asalariado. Existen incluso estudios en los que queda claro que en tra- bajos comparables v. gr., en cuanto a capacitación (para realizar éstos) y rendimiento, las retribuciones asignadas a ambos sexos confirman la discriminación señalada. 8.2. el aguinaldo Como es sabido el aguinaldo tiene su origen en los contratos co- lectivos de trabajo y también como práctica de diversas compañías que otorgaban a sus trabajadores una retribución complementaria. La Comisión encargada de redactar la ley de 1970 recogió esta experiencia integrándola al proyecto que se convirtió en iniciativa de la entonces nueva ley. Su reconocido coordinador comenta que “con espíritu deshumanizado el grupo de juristas que repre- sentaban a los empresarios, expuso en un memorando inicial”. Esta nueva prestación repercutirá en una elevación de costos, inde- pendientemente de que ya los trabajadores gozan de la participación de utilidades de las empresas, por lo que se propone sea suprimida, pues implica una nueva carga sobre los patronos...246 Pese a las presiones patronales para suprimir el precepto que garantizaba esta prestación que se manifestaban entre otras formas a través de la ratificación del memorando, hecha por la CONCAMIN, el 31 de marzo de 1969, el pago del aguinaldo fue establecido por ley; en la exposición de motivos de la mis- ma se indicó: El pueblo mexicano celebra algunas festividades en el mes de diciem- bre, que obligan a efectuar gastos extras, lo que no puede hacer con 246 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1975), p. 306. 196 su salario, porque éste está destinado a cubrir las necesidades diarias. El artículo 87 recoge esta costumbre del pueblo y señala la obligación de pagar un aguinaldo anual, antes del veinte de diciembre de cada año, equivalente a quince días de salario por lo menos. Ahora bien ¿cómo debe pagarse el aguinaldo con base en salario nominal o el integral? De Buen, advierte –como ya señalábamos– en su tratado Derecho del Trabajo que el aguinaldo debe liquidarse con base en el salario integral, de conformidad con el principio jurídico ya men- cionado “donde la ley no distingue no cabe distinguir” y de que en caso de duda debe prevalecer la interpretación más favorable al trabajador (art. 18), señalando que la Corte ha establecido un criterio equivocado al señalar lo contrario; sin embargo, en la ini- ciativa de reforma a la ley del Partido Acción Nacional elaborada por él y por Carlos de Buen, modifica el criterio anterior y apun- ta que el aguinaldo deberá ser pagado con el salario base. Debe recordarse sin embargo, que tanto en esta iniciativa como en el anteproyecto de reforma del PRD se propone que sean treinta días en lugar de quince. En todo caso, como se señalaba, el aguinaldo no es finalmente sino parte del salario, siendo una porción del pago por la fuerza de trabajo utilizada dentro del proceso de trabajo que deja viva la plusvalía que proporciona el uso de aquella. El artículo 89 relativo a las indemnizaciones merece diversos comentarios. Señala este precepto: Para determinar el monto de las indemnizaciones que deberán pagar- se a los trabajadores se tomará como base el salario correspondiente al día en que nazca el derecho a la indemnización, incluyendo en él la cuota diaria y la parte proporcional de las prestaciones mencionadas en el artículo 84.247 En los casos de salarios por unidad de obra y en general cuando la retribución sea variable, se tomará como salario diario el promedio de las percepciones obtenidas en los treinta días efectivamente trabaja- 247 Lo que como ya vimos no se cumple, con base en jurisprudencia intere- sada que desvirtúa este precepto. 197 dos antes del nacimiento del derecho. Si en ese lapso hubiere habido un aumento en el salario, se tomará el promedio de las percepciones obtenidas por el trabajador a partir de la fecha del aumento. Cuando el salario se fije por semana o por mes, se dividirá entre siete o entre treinta, según el caso, para determinar el salario diario. Por lo que corresponde a la indemnización a que se refiere el pri- mer párrafo, es de señalarse que si el juicio seguido se prolonga, el trabajador generalmente sale perdiendo, debido a que en épocas de inflación como las que hemos vivido en las últimas décadas, el monto de la indemnización lo recibe con una pérdida sustancial de su poder adquisitivo. Esa situación se presenta cuando se de- manda la indemnización constitucional debido a que los “salarios vencidos deben cuantificarse con base en el sueldo percibido en la fecha de rescisión porque la ruptura de la relación laboral ope- ró desde aquella época” lo que no sucede cuando el trabajador demanda la reinstalación y el pago de los salarios vencidos. Así lo ha determinado la tesis de jurisprudencia 14/93, sustentada por el Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito. Cabe abundar que existe tesis jurisprudencial relativa al pago de salarios caídos en el caso de despido injustificado que ratifica el criterio anterior. En ella se señala que los salarios vencidos: [...] sólo comprenden exclusivamente los pagos en efectivo por cuota diaria que el trabajador debió de recibir precisamente como salario, de haber seguido laborando en forma normal, porque esa cuota dia- ria constituye la retribución directa por el servicio prestado, que es el concepto de salario que establece el artículo 82 de la Ley Federal del Trabajo, por lo tanto, dichos salarios no se deben cuantificar con salario integrado con el que únicamente se cubren las indemnizaciones, sino con el salario diario ordinario o nominal que percibía el trabajador. Tesis de jurisprudencia. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo1253/95. –Jorge Andrés del Castillo Jiménez. –9 de febrero de 1996. Semanario Judicial de la Fe- deración y su Gaceta. 9a. Época, t. iii, abril de 1996, p. 305.248 248 Citada por Juan B. Climent Beltrán, Ley Federal del Trabajo. Comentarios y Jurisprudencia, México, Esfinge, 2002, p. 175. 198 Si bien estamos en presencia de derecho positivo, esto no obsta el que a estas tesis jurisprudenciales, que no jurisprudencia obli- gatoria, se les puedan hacer diversas críticas. Debe señalarse en primer lugar que los salarios caídos forman parte de la indemnización y que ésta se cubre en los términos del salario integral contemplado en el artículo 84 de la Ley Federal de Trabajo ya comentado. En segundo término el mismo precepto define qué debe entenderse por salario, incluyéndose en él todo lo que éste com- prende. Por otra parte el artículo 82 no excluye al salario integral. A mayor abundamiento, si el trabajador siguiera laborando como lo venía haciendo percibiría las gratificaciones, percepciones, pri- mas, comisiones, prestaciones en especie, etc., que normalmente recibía mientras laboraba. De ahí que deba entenderse que estos montos que formaban parte del salario deben cubrirse también como parte de la indemnización. Al respecto De Buen apunta: Por ello debe concluirse que el término “salario vencido”, no es más que la expresión reducida de un concepto más amplio, equivalente a “ indemnización igual al importe de los salarios que habría deven- gado el trabajador”. En realidad insistimos, se trata de una medida indemnizatoria y no, en rigor, de una situación especial del salario.249 Climent Beltrán, por su parte señala que el salario se desdobla en dos espacios: Uno que es el salario estricto como contraprestación de los trabajos pres- tados, que se extingue en el pago de la percepción establecida; [otro reflejado en la siguiente tesis de jurisprudencia, entraña un concepto más amplio que comprende, además de esa prestación principal] to- das las ventajas económicas establecidas en el contrato en favor del trabajador. (Apéndice al Semanario Judicial, noviembre de 1965, 5a. parte, p. 143). 249 N.de Buen, Derecho del…, t. ii (1994), p. 112. 199 En dicha tesis, que quedaría actualizada si sustituimos contrato de trabajo por relación de trabajo, se reflexiona el concepto de salario contenido en el artículo 82, para adoptar, como consecuencia del propio precepto, su acepción cabal: salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo incluyen- do todas las prestaciones derivadas de la relación de trabajo.250 Aunque discrepamos en cuanto al poco alcance que Climent Beltrán le da en principio al artículo 82 de la ley, advertimos que finalmente concluye con una interpretación similar a la expre- sada por nosotros. Por otra parte debe apuntarse que en la reforma de 2012, se modificó el artículo 48 para determinar que cuando un trabaja- dor demande ante la Junta de Conciliación y Arbitraje un des- pido injustificado, tendrá derecho a que se le paguen hasta por un periodo máximo de 12 meses los salarios vencidos, también conocidos como salarios caídos, si después de estos 12 meses la Junta aún no ha dictado el Laudo, posteriormente se pagará también al trabajador el monto de los intereses de quince meses a razón de 2 % mensual, éstos son los que se deberán contabili- zar hasta finalizar el asunto; con esto se perjudica al trabajador, ya que anteriormente podía reclamar la totalidad de los salarios vencidos hasta que en la Junta se dictara el Laudo o resolución. De todo lo anterior se advierte la tendencia presente tanto en la ley como en la jurisprudencia –con las excepciones comen- tadas–, de flexibilizar el salario al igual que los demás derechos fundamentales de los trabajadores, estabilidad, jornada, puesto a desempeñar, etc. Lo que constituye un verdadero desandar en la evolución positiva que hasta hace unas décadas seguía la le- gislación laboral. 250 J. B. Climent Beltrán, op. cit., p. 168. 200 9. Reparto de utilidades, su naturaleza y formas como los patrones eluden su cumplimiento SUMARIO: 9.1 El derecho a la participación de utilidades en el constituyente de Querétaro / 9.2 Naturaleza jurídica del reparto de utilidades / 9.3 El reparto / 9.4 Artimañas y artificios para evadir el reparto de utilidades En el comienzo del capitalismo el obrero sólo recibía su salario como contraprestación a la venta de su fuerza de trabajo. En tal virtud el patrón percibía toda la ganancia generada dentro del proceso de trabajo; y si bien había una cierta conciencia de dónde se generaba aquélla, prácticamente nadie se pronunciaba porque al trabajador se le entregara parte de ésta. Eran pocos los intelectuales y grupos seguidores de éstos que se manifestaban por socializar los medios de producción y como consecuencia las ganancias entre sus productores directos, es decir, los traba- jadores en sus distintos oficios y profesiones. Podemos decir que a nivel mundial fueron las diversas co- rrientes del socialismo las que se preocuparon por modificar y/o reformar el nuevo modo de producción emergente. Sobresalen y han pasado a la historia de manera significativa el Cartismo, el Movimiento obrero francés de 1848 y la Comuna de París de 1871. En ellos fue importante el sustento ideológico del socialismo utópico, el marxismo y el anarquismo. En este orden se puede citar a los socialistas utópicos: De acuerdo con Saint Simón la sociedad debería estar or- ganizada para el bienestar de los pobres. Discurría que los in- 201 dustriales como dirigentes de aquella reciente sociedad, podrían como tutores de los pobres…incidir en uno de los aspectos medulares de sus propuestas “unir a las clases industriales que incluía a los trabajadores con los dueños de la riqueza en contra de los ociosos, básicamente la nobleza”.251 Los ociosos eran no sólo los antiguos privilegiados sino, todos aque- llos que vivían de sus rentas, sin intervenir en la producción y en el comercio. En el concepto de “trabajadores” no entraban solamente los obreros asalariados, sino también los fabricantes, los comerciantes y los banqueros...los ociosos habían perdido la capacidad de dirigir espiritualmente y gobernar políticamente […] Entonces, ¿quiénes debían dirigir y gobernar?252 De acuerdo con Saint-Simón, la ciencia y la industria articuladas por un nuevo vínculo religioso, un nuevo “cristianismo, forzo- samente místico y rigurosamente jerárquico, llamado a restaurar la unidad de ideas religiosas, rota en la reforma.253 Por su parte, el Planteamiento Fundamental de Fourier fue la creación de los fanlasterios, compuestos aproximadamente por 1 800 personas sin llegar nunca a 2 000, ni menos de 1 600. De otra ma- nera no darían resultado. Los fanlasterios funcionarían mediante suministros de capitalistas a los que Fourier constantemente lla- maba apelando a motivos humanitarios. Fourier pone “al desnudo despiadadamente la miseria material y moral del mundo burgués, y la compara con las promesas fascinadoras de los viejos ilus- tradores, con su imagen de una sociedad en que sólo reinara la razón, de una civilización que haría felices a todos los hombres y de una ilimitada perfectibilidad humana”.254 Cabet a su vez, inspirándose en Tomás Moro entre otros pen- sadores, se declaraba seguidor de la socialización de los medios de producción, es decir, el comunismo en la que el Estado garan- 251 N. de Buen, Derecho del..., t. i (2005), p. 152. 252 Federico Engels, “Del Socialismo utópico al socialismo científico” en C. Marx, F. Engels, Obras escogidas. Moscú, Progreso, 1980, p. 127. 253 Loc. cit. 254 Ibid., p. 128. 202 tizara la igualdad, el respeto al voto popular y la organización de los planes de producción.255 Sin embargo, en su opinión la nueva sociedad debía derivar del razonamiento y la convicción, no de la fuerza. Cabe recordar aquí lo señalado por Marx en el senti- do que fatalmente la lucha de clases es la partera de la historia. Estos pensadores, junto con Owen, cuya doctrina pasó del paternalismo patronal en su propia fábrica de New Lanark en Inglaterra, al comunismo primitivo inspirado en Fourier, auque él mismo lo negara, y finalmente al cooperativismo consistente en una vida en común producida mediante adhesión voluntaria; al morir se dedicaba también al espiritismo256 lo que resulta una total contradicción. Estos teóricos junto con Marx, Proudhon y Bakunin influirían de manera determinante en el desarrollo del movimiento obrero. Ya dentro del socialismo científico reencontramos a Marx, Engels y otros pensadores de la misma línea. También ha tenido gran influencia teórica el anarquismo cuyos pilares fueron, como sabemos, Proudhon, Bakunin, Kropotkin… y en México, desde luego, Ricardo Flores Magón. Independientemente de lo anterior, quien por primera vez se preocupó en México por un reparto más equitativo de las ga- nancias fue Ignacio Ramírez “El Nigromante”. Como se ha se- ñalado, su aportación no fue sólo en este ámbito. Este pensador se adelantó mucho a su época, poniendo el acento en la defensa de los asalariados de aquel periodo, amén de influir en la sepa- ración de la Iglesia y el Estado, y la educación laica que incluía el reparto del texto gratuito.257 El derecho al reparto señalado lo hizo en diversos foros y escritos y también a través de sus inter- venciones en el Constituyente de 1857. Ahí abogó especialmente por la participación de las utilidades de los trabajadores en las ganancias de las empresas, las que fueron aprobadas más de 100 255 N. de Buen, Derecho del…, t. i (2005), pp. 155-156. 256 Ibid., pp. 157-158. 257 Emilio Arellano, Ignacio Ramírez, “El Nigromante” Memorias Prohibidas, Mé- xico, Planeta, 2009, p. 73. 203 años después, en la ley secundaria en 1962, si bien habían apare- cido formalmente en la Constitución de 1917. El Nigromante definió al salario como “la suma de dine- ro que se da al trabajador para su manutención y recuperación. Además apreció que el trabajo no recibía nada a diferencia del capital que lo recibía todo”. En tal sentido, contempló la partici- pación de utilidades como una respuesta al problema social que se generaba entre el capital y el trabajo.258 Ignacio Ramírez, durante el debate del proyecto de la Consti- tución de 1857 –el 7 de julio de 1856–, decidió impugnarlo, pues estimó que consentía “la servidumbre a los jornaleros”; también argumentó que la solución a este problema estaba en promulgar leyes encaminadas a “emancipar a los jornaleros de los capitalis- tas” para lo cual propuso “convertir el capital en trabajo” lo que garantizaría el derecho a “dividir proporcionalmente las ganan- cias con todo empresario”.259 Como lo señala Álvarez Friscione, conviene reproducir las pa- labras de Ignacio Ramírez en su texto exacto porque precisan un anhelo cuya raíz “es el cariño y la generosidad con la que se com- penetra en la realidad en la que a la sazón toca vivir al obrero”:260 El más grave de los cargos que hago a la comisión es de haber con- servado la servidumbre de los jornaleros. El jornalero es un hombre que a fuerza de penosos y continuos trabajos arranca de la tierra, ya la espiga que alimenta, ya la seda y el oro que engalanan a los pueblos; en su mano creadora, el rudo instrumento se convierte en máquina, y la informe piedra en magníficos palacios; las invenciones prodigiosas de la industria se deben a un reducido número de sabios y a millones de jornaleros; donde quiera que exista un valor, allí se encuentra la efigie soberana del trabajo […] 258 Bianca Alejandra Dionisio Tinajero, Naturaleza de la participación de utilidades y revelación de prácticas evasivas empresariales en el reparto de utilidades a los Trabajado- res. México, Tesis para obtener la licenciatura en derecho, UAM-A, 2004, p. 37. 259 Alfonso Alvírez Friscione, Participación de Utilidades. México, Porrúa, 1988, p. 203. 260 Ibid., p. 204. 204 Así que, el grande, ]el verdadero problema social, es emancipar a los jornaleros de los capitalistas; la resolución es muy sencilla, y se reduce a convertir en capital el trabajo. Esta operación, exigida imperiosa- mente por la justicia, asegurará al jornalero no solamente el salario que conviene a su subsistencia, sino un derecho a dividir proporcio- nalmente las ganancias con todo empresario. La escuela económica tiene razón al proclamar que el capital en numerario debe producir un rédito, como el capital en efectos mercantiles y en bienes raíces; los economistas completarán su obra adelantándose a las aspiraciones del socialismo el día que concedan los derechos incuestionables a un rédito al capital trabajo.261 Como se ha señalado, en las palabras del Nigromante, notoria- mente pueden advertirse las raíces de una tesis marxista, Esto amén de ser México el primer país en hacer un llamado a favor de que los asalariados participaran en el reparto de utilidades, lo que no tuvo un eco inmediato. El Constituyente de 1856-1857 no las valoró debidamente.262 El Nigromante no desitió. En un discurso pronunciado en el Liceo Hidalgo en 1875 señaló: Pero el hombre no ha aumentado su fuerza personal, tanto en inten- sidad como en la forma ingeniosa de sus aplicaciones, sino cuando con el auxilio de la ciencia ha podido esclavizar la luz, la electricidad, el calórico y otras fuerzas que hace poco se llamaban cuerpos im- ponderables. Si esta conquista sobre la naturaleza es un fondo común. ¿Cómo es posible que sólo unos cuantos hombres se repartan directamente sus beneficios? Si hoy la esclavitud no es una institución social. ¿Por qué un hom- bre con sólo llamarse capitalista, se aprovecha de las fuerzas naturales disciplinadas por el arte y por la ciencia, y además, conserva todavía siervos bajo la denominación de asalariados? ¿Por qué en una compa- ñía un solo socio tiene el privilegio de tazar los repartos?263 261 Loc. cit. Las cursivas son mías. 262 N. de Buen, Derecho del…, t. i (2005), p. 304. 263 I. Ramírez, El Nigromante, citado por Francisco Monterde, Ignacio Ramírez, El Nigromante Selecciones, México, Departamento del Distrito Federal, col. Me- tropolitana, 1975, p. 35. 205 Antonio Sarabia, que fue magonista y con posterioridad pro- porcionó sus servicios primero como militar y después como empleado dentro del grupo constitucionalista y gobiernos post- revolucionarios, presentó a finales de 1914 un fascículo que in- tituló Problema agrario y emancipación del peón y proletarios mexicanos, en el que planteaba una nueva ley reglamentaria del art. 5° de la Constitución de 1857. En ella se proponía:264 2° En los negocios o empresas a que se refiere el párrafo anterior,265 hágase o no constar por escrito, queda perfectamente establecido por la ley que la mitad o sea el cincuenta por ciento de las utilidades que produzcan, permanecerán o se dividirán anualmente entre los empleados y trabajadores, sea cual sea su categoría, en proporción a sus sueldos o salarios y al número de días que hayan trabajado o prestado su servicios. Los señalamientos expuestos en los artículos de esta propues- ta constituyen un antecedente de lo que posteriormente se va a consagrar en la Constitución de 1917, si bien el porcentaje que se plasmó en esta última fue muy exiguo en comparación con el precepto primeramente señalado. 9.1. el dereCho a la PartiCiPaCión de utilidades en el Constituyente de Querétaro El diputado veracruzano Carlos L. Gracidas durante la sesión del 27 de diciembre de 1916, de la misma manera que el Nigro- mante afirmó: En síntesis, estimamos que la justa retribución será aquella que se base en los beneficios que obtenga el capitalista. Soy partidario de que al trabajador, por precepto constitucional, se le otorgue el derecho de 264 A. Alvírez Friccione, op. cit., p. 206. 265 Este párrafo contiene el artículo primero de la propuesta y en él se hace referencia como “ejemplo” de qué personas morales deben dar el reparto: “haciendas, ranchos, minas, fundiciones, haciendas de beneficio de metales, ferrocarriles, fábricas, y en general todo negocio o empresa…”. Loc. cit. 206 obtener una participación en los beneficios del que explota […], yo quiero que alguien la venga a definir aquí; para que el artículo 5° no esté lleno de reglamentaciones, sino que en las cuatro líneas que de- ben expresarlo como precepto constitucional, debe quedar sentado lo que es justo, a fin de que no quede tan vago como aparece en la Constitución de 57, y aún hay más; que no quede tan vago como des- de que se comenzó a explotar a los trabajadores, desde que el mundo existe. De esta manera podríamos discutir que la participación de los beneficios es viable y justa […]266 Vale la pena ponderar las palabras de José Natividad Macías pro- nunciadas un día después: […] y de aquí vienen constantemente los pleitos entre el trabajo y el capital; el obrero exige que en ese excedente que queda tenga él una parte; de manera que hay que ver que el capitalista no vaya a llevarse todo ese excedente, sino que le dé una parte importante al trabajador en relación a la importancia de sus servicios. Aquí tienen ustedes ex- puesta, en términos sencillos la causa eterna de la cuestión obrera y el conflicto eterno entre el capital y el trabajo.267 En la sesión del 28 de diciembre de 1916, José Natividad Ma- cias, manifiesta: ¿Qué es la justa compensación del trabajo? El autor Karl Marx, en su monumental obra El Capital, examina el fenómeno económico per- fectamente clara y perfectamente científica […] El capitalista le da una cantidad muy pequeña al trabajador, de manera que el trabajador reci- be, como es la parte más débil, la parte menor, la más insignificante.268 Comenta Alvírez Friscione, que Macías explica en lenguaje llano el concepto de plusvalía expuesto por Marx medio siglo antes. También señala que la participación que el empresario 266 Palabras del diputado Gracidas, tomadas del Diario de Debates del Consti- tuyente de 1916 y 1917, (art. 123), citadas por Alberto Trueba Urbina, Nuevo derecho del trabajo, México, Porrúa, 1975, p. 57. 267 Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916 y 1917. Las cursivas son mías. 268 A. Trueba Urbina, op. cit., pp. 76, 77. 207 otorga al trabajador “es en parte y en términos generales, el equi- valente a la plusvalía, por lo que al instituir dicha participación, se derrumba sobre su propia base uno de los pilares más fuertes que sustentan el socialismo científico” tal como lo concibieron sus autores.269 Considero que el comentario de Alvírez Friscione no corres- ponde a la esencia de lo señalado por el fundador del materia- lismo histórico. Si se recuperara una parte de la plusvalía por la vía de la participación de utilidades, ésta sería mínima en relación con la proporción arrancada. Esto independientemente de las argucias y ardides que utilizan multitud de empresas para evadir esta pequeña porción; la que incluso si se diera lo que corres- ponde en términos de ley –lo que repetimos no ocurre la gran mayoría de las veces como veremos, por no decir siempre–, no invalidaría la reivindicación del plustrabajo, que es lo que se pro- pone la socialización de los medios de producción. Por otra par- te el pronunciamiento de Alvírez Friscione es (pese al corolario que lo acompaña), un reconocimiento explícito a la validez de la teoría del valor que muestra a la plusvalía como resultado de la explotación del hombre por el hombre. En las discusiones y deliberaciones que se dieron, pesaron las palabras y razones expresadas por Gracidas y por Macías. En una segunda comisión conformada por los diputados Francisco J. Múgica, Enrique Recio, Enrique Colunga, Alberto Román y Luis G. Monzón se concluyó: Creemos equitativo que los trabajadores tengan una participación en las utilidades de toda empresa en que presten sus servicios. A primera vista parecerá ésta una concesión exagerada y ruinosa para los empre- sarios; pero estudiándola con detenimiento, se tendrá que convenir en que es provechosa para ambas partes. El trabajador desempeñará sus labores con más eficacia, teniendo un interés personal en la pros- peridad de la empresa; el capitalista podrá disminuir el rigor de la vi- 269 A. Alvírez Friscione, op. cit., p. 212. 208 gilancia y desaparecerán los conflictos entre uno y otro con motivo de la cuantía del salario.270 Como se advierte, la posición de esta segunda comisión hace un llamado a los empresarios y al propio Constituyente al reaparto de utilidades, pero si bien apela a lo justo o equitativo de tal ac- ción, también destaca lo conveniente que resultaría para el propio sector patronal, el que se legisle sobre tal reparto. En la sesión del 23 de enero de 1917 se presentó, discutió y aprobó el dictamen del art. 123 constitucional que incluyó el reparto de utilidades. 9.2. naturaleza jurídiCa del reParto de utilidades Sobre la naturaleza del reparto de utilidades se han presentado varias posiciones: a) La participación de utilidades como resultado de un acto de sociedad. Este reparto devendría de una relación jurídica de subordinación con objetivos diferentes para la empresa y los asalariados dentro de un contexto de “subordina- do-autoridad consistente en prestar el trabajo para otro y no para sí, amén de que en este caso es el patrón el que tiene la propiedad y el control de la empresa”.271 Esta tesis aparece también en la Encíclica Mater et Magistra de Juan XIII donde se manifiesta que atribuir sólo al capital o sólo al trabajo lo que es resultado de “la eficaz cooperación de ambos”. Señala Daniel Antokoletz que “por su naturaleza, la participa- ción de los beneficios no es un contrato de sociedad porque el personal no soporta las pérdidas”. A lo que habría que agregar 270 Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916 y 1917. 271 Héctor Santos Azuela, Derecho del trabajo, México, Mc Graw Hill, 1998, p. 234. 209 como lo hace De Buen, que se “excluye expresamente a los tra- bajadores de la dirección o administración de las empresas”.272 Como ya lo había señalado, resulta obvio que no estamos en presencia de un contrato de sociedad, porque el objetivo del empresario o patrón es obtener una ganancia o plusvalía a través de la utilización y extracción de la misma, de los poseedores de la fuerza de trabajo adquirida mediante su compra. b) Héctor Santos Azuela, hace referencia que otra corriente importante273 considera que si el salario se fija conforme a los beneficios de la empresa y éstos constituyen un mó- dulo de fijación; la participación en las utilidades no es tal participación y nos hallamos, como resultado, frente a un salario puro y simple. Sin embargo si “se confiere la garantía de un salario mínimo convencional o legal, los beneficios operan como prima o incentivo”. Dentro de este tenor, Arnainz Márquez, citado por De Buen, indica categóricamente que la participación debe considerarse como salario. Esta opinión se sustenta en la ley de contrato de trabajo de 1944 vigente en esa época en España, que en su pre- cepto 44 disponía que “la remuneración consistía total o parcial- mente en la participación en los beneficios de la empresa…”. Agrega De Buen que igual criterio aparecía en el tercer párrafo del art. 2099 del Código Civil italiano.274 ¿Forma o no forma parte del salario el reparto de utilidades? Formalmente, obviamente no forma parte de éste, pero en su esencia ¿es parte o no del mismo? El salario tiene como fin reproducir y mantener en buena forma la fuerza de trabajo –aún 272 Citado por Néstor de Buen, Derecho del..., t. ii (2005), p. 274. 273 H. Santos Azuela, op. cit., se refiere y cita a Manuel Alfonso Olea, “Introduc- ción al derecho del trabajo” en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, p. 251. 274 “Il prestatore di laboro puó anche esserere tributio in tutto o in parteco la participazione agli utile o ai prodotti,con privigione o con prestazioni in natura”, N. de Buen, Derecho del…, t. i (2005), p. 273. 210 cuando esto se haya “olvidado” o haya pasado a último término en tiempos del neoliberalismo– de los trabajadores asalariados; formalmente el salario es la contraprestación al servicio presta- do o para decirlo llanamente es el precio de la compraventa de la fuerza de trabajo; en ese sentido, resulta indudable que desde el punto de vista efectivo forma parte del salario; si bien se podría decir en algún sentido que el reparto devolvería parte de la plus- valía arrancada en el proceso de trabajo. Piénsese sin embargo en los artificios y artilugios que emplean la inmensa mayoría de los empresarios y patrones para evadir, menoscabar y/o redu- cir este pago; o reflexiónese en la caída que ha tenido el poder adquisitivo del salario no sólo en México, sino en el mundo a partir del neoliberalismo. En nuestro país, el salario mínimo ha perdido –aun cuando se diga que sólo sirve de referente– más de cinco veces su poder de compra, aun cuando se señale que sólo aproximadamente 17 % de los asalariados perciben este pago. Todo esto de acuerdo a la mayoría de los estudios llevados a cabo sobre este fenómeno, y en este sentido el reparto de utilidades coadyuva al objetivo indicado. 9.3. el reParto Debe mencionarse que el reparto de utilidades que actualmente rige en México, es el derivado de la resolución de la Cuarta Co- misión Nacional para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas, publicada el 26 de diciembre de 1996 en el Diario Oficial de la Federación. En ella se ratificó el porcentaje determinado en la Tercera Comisión que fue de 10 %; Se determi- nó como utilidad la renta gravable, la considerada por la Ley del Impuesto Sobre la Renta, exceptuándose de este cumplimiento a las empresas cuyo capital y trabajo rindan un ingreso anuali- zado no mayor al señalado por la Secretaría del Trabajo, previa consulta con la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. 211 Cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley Federal del Trabajo y los artículos 14, 67-A, 119-B, y 119-N de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, según se trate de persona moral o física, régimen general o simplificado; en la mayoría de los casos, la renta gravable es la que resulta de restar a los ingresos obtenidos en un ejercicio fiscal, las deducciones autorizadas por la citada ley fiscal.275 Resulta importante señalar que como lo indica Carlos Reynoso Castillo destaca la reforma que se hizo al art. 14 de la LISR con el objetivo de que los asalariados participaran en las ganancias reales de las empresas. Sin embargo, “la jurisprudencia determinó que la renta gravable a que se refiere el artículo 123 constitucional es el impuesto sobre la renta y no la que el artículo 14 establece. De esta forma, la cantidad de utilidades puede reducirse de ma- nera considerable”.276 El art. 121 de la Ley Federal del Trabajo regula el derecho de los trabajadores para formular objeciones a la declaración que presente el patrón a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), ajustándose éste a la normatividad señalada. Dentro de los 10 días siguientes a la presentación de su de- claración anual el patrón deberá entregar copia de la misma a los trabajadores. Los anexos que en los términos fiscales debe presentar a la SHCP deberán quedar a disposición de los trabaja- dores durante 30 días en las oficinas de la empresa y en la propia secretaría. En el precepto señalado se indica que los trabajado- res no podrán poner a disposición de otras personas los datos contenidos en la declaración y en sus anexos. Respecto a este último punto, la doctrina cuestiona si los contadores de los trabajadores no deben tener acceso a tales do- cumentos. La Secretaría del Trabajo y Previsión Social resolvió por oficio 9000639 del 19 de octubre de 1970 que sí pueden.277 Lo contrario hubiera resultado absurdo. Los trabajadores como la mayoría de la población son legos en contaduría. Como lo 275 B. A. Dionisio Tinajero, op. cit, p. 52. 276 C. Reynoso Castillo, op. cit., p. 277. 277 N. de Buen, Derecho del…, t. i (2005), p. 277. 212 veremos más adelante, es en este punto y aprovechándose de lo señalado, donde se hacen los artilugios y los artificios para no dar cumplimiento a este derecho que en principio restitui- ría, como hemos reiterado, parte de la plusvalía arrancada en el proceso de trabajo. Dispone el Art. 123 Constitucional apartado “A” en su frac- ción ix, inciso e) que: “Los trabajadores podrán formular ante la oficina correspondiente de la shCP las objeciones que juzguen convenientes, ajustándose al procedimiento que determine la ley”. Al respecto, señala el artículo 121 Fracción ii que dentro de los treinta días siguientes a la entrega de la copia de la declaración anual, el sindicato titular del contrato colectivo o la mayoría de los trabajadores de la empresa podrá formular ante la Secreta- ría de Hacienda y Crédito Público las observaciones que juzgue conveniente. Con la reforma a la Ley Federal del Trabajo de noviembre 2012, al señalamiento anterior contenido en la fracción ii del artículo en comentario se agregó que la SHCP tendrá la obli- gación de responder por escrito, una vez que concluyan los procedimientos de fiscalización de acuerdo con los plazos que establece el Código Fiscal de la Federación, respecto a cada uno de ellos. Se trata de un cierto avance debido a que deberá fundar su respuesta, mejora que sin embargo se invalida en gran parte de- bido a lo dispuesto en la fracción siguiente la que dispone que: La resolución definitiva dictada por la misma secretaría no podrá ser recurrida por los trabajadores, lo que en principio resulta amén de autoritario, injusto. Cabe señalar que como lo han apuntado De Buen y el propio Baltasar Cavazos Flores, ex abogado de la COPARMEX, en su momento, en todo caso los trabajadores podrán recurrir al juicio de amparo. Coincidimos con esta opinión. La ley dispone finalmente en este precepto, que el patrón debe dar cumplimiento a la resolución dentro de los 30 días si- guientes a la misma, independientemente que la impugne. Si como resultado de la impugnación variara a su favor el sentido de la 213 resolución, los pagos hechos podrán deducirse de las utilidades correspondientes a los trabajadores en el ejercicio siguiente. A esta disposición se agregó: “Lo anterior, a excepción de que el patrón hubiese obtenido de la Junta de Conciliación y Arbitraje, la suspensión del reparto adicional de utilidades”. Este agregado constituye a nuestro juicio otro retroceso ya que ahora, se prevé de manera explícita, que el patrón o la em- presa podrá conseguir, si recurre a ella, la suspensión del reparto adicional de utilidades. La ley dispone en su art. 122 que el reparto de utilidades en- tre los asalariados deberá llevarse a cabo dentro de los 60 días siguientes a la fecha que deberá pagarse el impuesto anual aún cuando la objeción de los trabajadores esté en trámite. Cuando la SHCP aumente el monto de la utilidad gravable, sin haber mediado objeción de los trabajadores o haber sido ésta resuelta, el reparto adicional se hará dentro de los sesenta días siguientes a la fe- cha en que se notifique la resolución. Sólo en el caso de que ésta fuera impugnada por el patrón, se suspenderá el pago del reparto adicional hasta que la resolución quede firme, garantizándose el interés de los trabajadores. El importe de las utilidades no reclamado en el año en que sean exigibles, se agregará a la utilidad repartible del año siguiente. Por lo que corresponde a la distribución individual del reparto, la ley dispone en su art. 123 que la utilidad repartible se dividirá por mitad. La primera parte se repartirá por igual entre todos los trabajadores para lo cual se tomará en consideración el número de días laborados por cada uno en el año, independientemente del monto de los salarios. La otra parte se repartirá proporcional- mente al monto de los salarios devengados durante el año por el trabajo prestado. Sólo se tendrá en cuenta el salario en efectivo por cuota diaria. En el caso del salario variable se deberán pro- mediar las percepciones obtenidas en el año. Para determinar la participación de cada trabajador, la ley dispone que deberá integrarse una comisión mixta paritaria de representantes de los trabajadores y los patrones que formulará 214 un proyecto del reparto (en el que se tomará en cuenta la lista de asistencia, y de raya de los trabajadores y los demás elementos de que disponga el patrón) y lo fijará en lugar visible del estable- cimiento. Cabe recordar que los trabajadores de confianza no podrán ser representantes de los trabajadores de conformidad por lo dispuesto por el art. 183 de la ley. Esto resulta congruente en virtud de que sicológicamente el trabajador de confianza se identifica generalmente con los intereses del patrón. Lo anterior independientemente de que en múltiples ocasiones es mayor- mente explotado. (La responsabilidad y representación que tie- ne lo obliga a gastar mucho más en ropa, trasporte, lugar donde consume sus alimentos en los intermedios de sus labores, etc., muchas veces más costosos, amén de laborar horas extras, sin que casi nunca se les retribuyan.278 Por otra parte, si no se ponen de acuerdo los representan- tes, deberá decidir el inspector de trabajo. Cabe señalar que no obstante que el inspector de trabajo tiene a su cargo velar por el cuidado de la “salud, la capacitación, la conservación de las energías de trabajo, y la vida de las comunidades obreras y de toda la población”,279 con el fin de constatar el cumplimiento de la legislación laboral, y sobre todo tomando en cuenta la crisis por la que atraviesa desde hace años, no se tiene conocimiento de que esta institución contemplada en la Ley Federal del Trabajo, intervenga de manera efectiva en lo concerniente al reparto de utilidades. Aquí cabe hacer hincapié en la gran corrupción que existe mayoritariamente en este sector, lo que coadyuva a que no se cumpla debidamente con el reparto en términos de ley. 278 Debe también señalarse que una de las formas de evitar un mayor pago, es designar a trabajadores de base como trabajadores de confianza a través de contratos de protección o simplemente obligándolos a firmar contratos que no corresponden a su naturaleza. 279 Alejandro Romero Gudiño, Inspección Federal del Trabajo. México, iij-UNAM, 2008, pp. 113-143 [en línea] [Consulta: 19 de abril, 2015]. 215 Por otra parte, los trabajadores podrán hacer las observacio- nes que consideren convenientes en un término de 15 días. Fi- nalmente, si se presentan objeciones, éstas deberán ser resueltas por la comisión mixta en un término de 15 días. Debe subrayarse que como se ha señalado,280 si el patrón no informa a los trabajadores las formas en las que se determinó la participación de las utilidades, el conflicto correspondiente tendrá que ser decidido por la Junta de Conciliación y Arbitraje respectiva. Esto amén de que en los términos de los artículos 992 y 994 fracción ii de la Ley Federal del Trabajo, el patrón se podrá hacer acreedor a una multa –que resulta risible e inoperante para su supuesto objetivo– de 15 a 315 veces el salario mínimo general, al tiempo que no correrá el plazo para que en su caso se incon- formen los trabajadores; independientemente de que podrán emplazar a huelga en los términos de la fracción v del art. 450 de la ley para exigir el cumplimiento de las disposiciones legales sobre la participación de utilidades y no precisamente para que se cumpla el reparto, ahí es donde se presentan las artimañas para que no se efectúe el mismo. De la obligación del reparto de utilidades quedan exceptua- das en términos de ley: I. Las empresas de nueva creación durante el primer año de fun- cionamiento. II. Las empresas de nueva creación, dedicadas a la elaboración de un producto nuevo durante los dos primeros años de funcio- namiento.281 III. Las empresas de la industria extractiva de nueva creación du- rante el periodo de exploración. IV. Las instituciones de asistencia privada, reconocidas por sus leyes que con bienes de propiedad particular ejecuten actos con fines humanitarios de asistencia, sin propósito de lucro y sin designar individualmente a los beneficiarios. 280 B. A. Dionisio Tinajero, op. cit., p. 73. 281 La determinación de la novedad del producto se ajustará a lo que dispon- gan las leyes para fomento de industrias nuevas. 216 V. El Instituto Mexicano del Seguro Social y las instituciones pu- blicas descentralizadas con fines culturales, asistenciales o de beneficencia; y VI. Las empresas que tengan un capital menor al que fije la stPs por ramas de la industria, previa consulta con la Secretaria de Industria y Comercio.282 Resulta importante resaltar que Alberto Trueba Barrera en su Ley Federal del Trabajo comentada señaló en su momento que la anterior disposición contraría el Art. 123 Constitucional apartado A fracción ix, inciso D, “ya que establece excepciones al principio de justicia social que el precepto original consignaba a favor de todos los trabajadores de participar en las utilidades de las empresas”. Comenta De Buen, que “no parece fuera de razón” lo señalado por Trueba Urbina. Indica que en realidad el art. 126 de la ley deja fuera el concepto de empresa que mar- ca el art. 16 atendiendo “a un concepto meramente mercantil”, agregando que las excepciones marcadas en las fracciones i, ii, iii y iv, por más que pudieran ser justas –lo cual resulta subje- tivo– en realidad contravienen la disposición constitucional.283 Se ha discutido sobre si existe o no fundamento jurídico y económico para soportar la opinión de que el trabajo económico es el único que crea riqueza. Se ha señalado que: Se debe entender que no deben existir diferencias entre un trabaja- dor que labora bajo un proceso económico que materialmente ge- nera ganancias y un trabajador que, si bien no está laborando bajo un proceso económico, presta sus servicios para poder mantener y reproducir el sistema capitalista, “la fuerza de trabajo que utiliza (el poder público) para su funcionamiento, no es ajena a la generación de la riqueza social”.284 282 La resolución podrá revisarse total o parcialmente, cuando existan cir- cunstancias económicas importantes que lo justifiquen. 283 N. de Buen, Derecho del… (tomo I, 2005), op. cit., p. 282. 284 B. A. Dionisio Tinajero, op. cit., p. 62. La parte entrecomillada pertenece a Próspero López Cárdenas, en El régimen especial laboral de los trabajadores del gobierno federal en México. México, UAM, 1982, p. 9. 217 Existe una gran razón en lo señalado, sin este tipo de trabajo, no sería posible llevar a cabo toda la actividad económica de un país. De ahí que lo menos que debería hacerse es que estos asa- lariados tuvieran una retribución más equitativa. Existen reglas especiales con relación a los trabajadores que tienen derecho a percibir utilidades (art. 127 de la ley). En primer lugar debe citarse el caso de los directores, admi- nistradores y gerentes generales de las empresas quienes no par- ticipan en el reparto de utilidades. Esto con base en la fracción i. Como se ha afirmado, esto resulta anticonstitucional; se trata de auténticos trabajadores, es decir, estamos en presencia de un trabajo personal subordinado en términos de ley. Sin embargo, y pese a esto, resulta comprensible y benéfico para la mayoría de los trabajadores este precepto, dado que los directores adminis- tradores y gerentes generales obtienen remuneraciones mucho mayores que el resto de los demás trabajadores, lo que conlleva- ría a que se llevaran un porcentaje considerable de las utilidades dejando a los demás trabajadores con una parte muy escasa del ya de por sí menguado reparto de utilidades. En el caso de los demás trabajadores de confianza, el salario que deberá tomarse en cuenta no podrá exceder en más de un 20 % del trabajador sindicalizado o en su caso, a falta de éste, el de planta con más alto salario. El objetivo es semejante al ya señalado en el párrafo anterior, no mermar el reparto de la ma- yoría de los trabajadores. Esto independientemente de que esta disposición resulte también anticonstitucional. La fracción iii del artículo citado dispone una regla especial en cuanto al derecho a participar de las utilidades, en el caso de los trabajadores al servicio de personas cuyos ingresos deriven exclusivamente de su trabajo, y el de los que se dediquen al cui- dado de bienes que produzcan rentas o al cobro de créditos y sus intereses. En estos supuestos se limita el monto de las utilidades pues se prescribe que no podrá exceder de un mes de salario. Parece totalmente inequitativa esta disposición; debe tomarse en cuenta que los productos percibidos por estas personas, no se 218 debe sólo a ellas, sino asimismo al trabajo de sus asalariados –si no, no los utilizarían–, que a diferencia de los demás, no podrán recuperar parte del valor arrancado en el proceso de trabajo, así sea en muchísimos casos cuantificable. Contrario sensu nos parece totalmente justo, lo prescrito en la fracción iv en la que se dispone que las madres trabajadoras, durante los periodos pre y postnatales, así como los trabajadores víctimas de un riesgo de trabajo durante el periodo de incapacidad temporal, sean consideradas como trabajadoras en servicio activo. La reforma a la Ley Federal del Trabajo de noviembre de 2012 introdujo la fracción iv BIS al artículo 127 en comentario que señala que: “los trabajadores del establecimiento de una em- presa forman parte de ella para efectos de la participación de los trabajadores en la utilidades”.285 Los trabajadores que laboran en la industria de la construcción de conformidad con lo dispuesto por la fracción v del precepto en co- mentario tienen derecho al reparto de utilidades previa determinación de la comisión que se integre en los términos del art. 125 de la ley que determina qué trabajadores tiene esa prerrogativa. Coincidimos con la licenciada Bianca Dionisio cuando señala que debe prestarse más atención a esta industria en este campo, toda vez que es uno de los sectores más importantes y dinámi- cos dentro de la economía nacional. Dentro de este contexto su significación es enorme. Baste advertir su vinculación con obras de infraestructura básica del país donde se ha necesitado abun- 285 Señala Francisco Breña Garduño, “la redacción de la fracción iv puede interpretarse como que se refiere a los trabajadores del establecimiento ope- rado por la propia empresa y que, por tanto, son trabajadores de la empresa donde se ubica el establecimiento, no trabajadores que presten sus servicios en un establecimiento alquilado o propiedad de una empresa, pero que no sean trabajadores de dicha empresa; todo ello en virtud de la subcontratación u outsourcing, la cual permite que en un establecimiento haya trabajadores tan- to de la empresa contratante como de la contratista, es decir, de la empresa proveedora de servicios como la de la receptora de servicios. F. Breña Gar- duño, op. cit., p. 87. 219 dante mano de obra –carreteras, vías férreas, plantas de energía eléctrica e hidroeléctrica, termoeléctrica, instalaciones telefóni- cas, plantas petroquímicas, etc. En todas ellas la utilización de la fuerza de trabajo es esencial. De lo señalado se desprende que los trabajadores que la- boran en “esta área económica sin excepción deben tener re- conocido este derecho, hacerlo de otra manera es sujetarlos a argumen tos superfluos y al libre albedrío de una comisión que puede con algún criterio, no válido dejar fuera de este derecho a un trabajador”.286 Mientras tanto, en el caso de esta industria, actualmente de acuerdo con la ley, posteriormente a la determinación de los trabajadores que tienen derecho al reparto, la comisión a que hace referencia el art. 125 debe citarlos tomando para ello las medidas que juzgue convenientes. Pensamos que en este caso, de inmediato deberá legislarse, para que la autoridad esté atenta e intervenga con el objeto de que se cumpla debidamente con el citatorio y con la esencia de la norma vigente. Los trabajadores domésticos no participan (fracción vi). Po- dría apuntarse sin embargo que en diversos casos su trabajo es necesario para que los beneficiarios de los procesos productivos obtengan ganancias y/o salarios y en tal sentido coadyuvan in- directamente a tales fines. Por lo que se refiere a los trabajadores eventuales, estos no participaran en el reparto si no han laborado por lo menos 60 días durante el año correspondiente (vii). No existe razón para ello, sobre todo si tomamos en consideración que muchas ve- ces los contratos temporales no corresponden durante poco o mucho tiempo a su verdadera naturaleza. Algo que resulta totalmente injusto es que el reparto de uti- lidades no sea tomado en cuenta para los efectos de indemni- zación como parte del salario (art. 129), sobre todo si tomamos en consideración que fuera del aspecto formal definido por la 286 Comentarios de la licenciada Bianca Dionisio Tinajero a este respecto. 220 ley, que la participación es realmente parte integrante del salario, toda vez que es finalmente resultado del pago recibido como se ha reiterado, por la compraventa de la fuerza de trabajo. Señala la ley que las cantidades que perciban los trabajadores por el reparto estarán protegidas por la normatividad derivada de los artículos 98 y siguientes, es decir, que dispondrán libremente de ellas, que serán irrenunciables, etc. Como se advierte, se les da el mismo trato de salario, lo que confirma que eso son y no tienen una naturaleza distinta, lo cual es artificial. La ley también dispone que no se harán compensaciones de los años de pérdida con los de ganancia. 9.4. artimañas y artifiCios Para evadir el reParto de utilidades La ley dispone en el artículo 131 que: “El derecho de los traba- jadores a participar en las utilidades no implica la facultad de in- tervenir en la dirección o administración de las empresas”. Esta disposición que se deriva de la propia Constitución ha permitido y ha llevado a su última expresión, la defraudación a los traba- jadores en este rubro “dando lugar a todos los medios lícitos e ilícitos para ‘disminuir’ las utilidades”.287 Las empresas para no dar cumplimiento al reparto de utili- dades han utilizado diversos artificios y artilugios. Una de las artimañas que emplean los empresarios para eva- dir el pago del reparto de utilidades reside en mudarse de domici- lio para evitar notificaciones y las correspondientes multas. Sin que se dé aviso; sin mediar notificar o comunicar a la autoridad “del cambio de domicilio el patrón decide hábilmente parar sus actividades y cerrar la empresa” con el fin de proseguir aquellas en una residencia distinta con el objeto de no dar cumplimien- to a sus deberes pendientes.288 Aquí también cabe recordar que 287 N. de Buen, Derecho del…, t. i (2005), p. 283. 288 B. A. Dionisio Tinajero, op. cit., p. 87. 221 el art. 126 de la Ley Federal del Trabajo en sus fracciones i y ii, deja exentas del reparto de utilidades a las empresas de nueva creación y a las dedicadas a la elaboración de un producto nuevo durante los dos primeros años. Como bien se ha señalado, este precepto sirve indebida mente a las empresas, toda vez que coadyuva a la inobservancia de los deberes laborales y fiscales. “Las empresas ávidamente han uti- lizado este artículo para, y de manera simultanea o cíclica, dar de baja y alta sus actividades” ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.289 Otra de las formas utilizadas para evitar subrepticiamente el reparto de utilidades es la simulación de contratos y actos ju- rídicos. Por lo que respecta a este rubro, el patrón en lugar de celebrar un acto real, decide en forma aparente efectuar ciertos actos jurídicos que, por un lado, disminuyen las utilidades y por el otro aumentan el pasivo, a fin de dar una imagen de insolvencia que le permita rehuir el cumpli- miento de sus obligaciones laborales y fiscales.290 Así, una gran cantidad de empresas celebran contratos de com- praventa, arrendamiento, etc., para aparentar que hubo menos utilidades. Esto se facilita en virtud de que los trabajadores no pueden acceder a la información confidencial de la empresa que les permita tener una fuente precisa de lo que se hace y oculta en su perjuicio, amén de que por otra parte la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no lleva a cabo una sólida y auténtica auditoría. Incluir en la nómina a personas que en realidad no laboran en la empresa, es decir a prestanombres, es otra manera de de- fraudar y disminuir en apariencia las utilidades de la empresa. Debe decirse que a la autoridad hacendaria se le ha dificultado verificar la debida observancia de la participación de utilidades, no obstante que la ley de la materia considera este tipo de defrau- 289 Loc cit. 290 Ibid, pp. 87, 88. 222 dación y las penas aplicables.291 Los patrones al tener el control de la documentación e información confidencial han conseguido eludir sus obligaciones laborales y fiscales.292 Otra artimaña utilizada por la empresa consiste en realizar compras que en apariencia son una inversión necesaria, empero en realidad “los bienes comprados con el dinero que genera la fuerza de trabajo son destinados para usos distintos”. Usualmen- te son utilizados para el empleo y posesión de otras personas; sin embargo, el patrón los reporta como bienes necesarios de la empresa y los deduce de las utilidades. Siendo obligación de los empresarios llevar una contabilidad auténtica y acorde a lo dispuesto por la ley, en la praxis casi todos lo patrones en connivencia con los contadores y/o administra- dores presentan, como se señaló y como bien lo sintetiza Bian- ca Dionisio, declaraciones falsas, pagos de impuestos en cero, facturas de compraventa, arrendamiento, recibos de personal en nómina confidencial, con base en elementos y documentos apócrifos.293 Otras formas de evadir el reparto de utilidades son: • Que la empresa haga modificaciones a su nombre o ra- zón social. • Que la empresa se declare fraudulentamente en “núme- ros rojos” o a punto de irse a la quiebra. • Que la empresa haga “donativos a instituciones de asis- tencia privada con fines humanitarios”. • Que contrate a trabajadores como eventuales a quienes renueva cíclicamente los contratos, sin que éstos corres- pondan como se apuntó, a su naturaleza. • Que a los empleados se les haga creer que son socios o accionistas de la empresa. 291 Artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación. 292 B. A. Dionisio Tinajero, op. cit., p. 89. 293 Ibid., p. 90. 223 • Que mediante el pago de honorarios a profesionistas, técnicos u otros trabajadores, se oculte una auténtica relación de trabajo personal y subordinado, en los tér- minos del art. 20 de la Ley Federal del Trabajo, expuesto a profundidad en el capítulo “Comentarios acerca del contrato de trabajo y la relación de trabajo”. • Que se comente a los empleados que si les dan este be- neficio se verían obligados a cerrar la empresa o negocio. • Maquillar sus carátulas fiscales. • Darles una compensación, que represente sólo un pago simbólico. De lo manifestado concluimos que se hace necesario ade- cuar y reformar la legislación vigente en este rubro para evitar que los trabajadores sean víctimas de empresas y patrones sin escrúpulos que violan impunemente el derecho constitucional al reparto de utilidades –soñado por Ignacio Ramírez “El Ni- gromante” y el constituyente de Querétaro y plasmado en la Constitución desde 1917–. Como se ha señalado,294 aún cuando en el Código Fiscal de la Federación se contemplan prácticas fraudulentas y sanciones a las mismas, éstas no son aplicadas debido a que normalmente no se da un auténtico seguimiento a los casos concretos, esto además de que la SHCP, no obstante que está facultada para llevar a cabo auditorías, no las hace profundamente. A esto se aúna la dificultad que tienen “los trabajadores para acceder a la información confidencial”. Como se ha indicado “la participación debió constituir, si hubiera sido manejada con un criterio de libros abiertos, el mejor instrumento para disminuir la tensión social”. En este orden uno de los motivos para que el sector asalariado no tenga confianza en el reparto es lo prescrito en el art. 131 de la Ley Federal del Trabajo que no autoriza a los trabajadores a tener la menor inter- 294 B. A. Dionisio Tinajero, op. cit., p. 97. 224 vención en la administración de las empresas. “Esta disposición ha sido clave para que los patrones inventen costos inexistentes, con grave perjuicio de los intereses de los trabajadores”.295 De ahí que se haga necesario que la ley se reforme a fin de que se instituya la participación franca de asesores externos y es- pecializados a los cuales se pueda acudir de forma independiente, lo que coadyuvaría a que además que se diera fiel cumplimiento al reparto y en los casos que procediera “se fincara responsabi- lidad fiscal y penal a los patrones” autores del los ilícitos corres- pondientes. En este sentido resultaría viable que se impusieran penas más enérgicas a fin de obligar a los patrones al cabal aca- tamiento de la participación de utilidades.296 Debe hacerse también especial hincapié en reivindicar el pa- pel que debe cumplir el inspector de trabajo a efecto de que vele para que se cumpla con los fines para los que fue creada esta fi- gura jurídica, con la que se recupera, así sea en una mínima parte, una porción del plusvalor arrancado en el proceso productivo. 295 N. de Buen, citado en A. Alvírez Friscione, op. cit., p. 1116. Las cursivas son mías. 296 B. A. Dionisio Tinajero, op. cit, p. 90. 225 10. Acerca del sindicato SUMARIO: 10.1 Introducción / 10.2 Época de la prohibición. De la acumulación originaria al periodo liberal / 10.3 Legislación de excepción / 10.4 Generalización de las leyes de excepción / 10.5 El sindicato en la época neoliberal / 10.6 El sindicato en el México de hoy / 10.7 Reglamentación actual 10.1. introduCCión El sindicato surge en el mundo como una reacción general ante la explotación de que es víctima la nueva clase proletaria emer- gente que se ve obligada a vender su fuerza de trabajo para so- brevivir y al tener que acatar las condiciones impuestas por los propietarios de los medios de producción, surgiendo así la unión de los trabajadores en una sociedad atravesada por una lucha de intereses divergentes y contrapuestos dentro de un nuevo modo o sistema de producción. El sindicato en su sentido moderno, es decir, como la orga- nización de los trabajadores para la defensa de sus derechos y el mejoramiento de sus condiciones de trabajo parece encontrar sus orígenes más lejanos y “discutibles en la Antigüedad preclá- sica (Egipto, China e India) y clásica (collegia epifficium romanos que alcanzan gran desarrollo en el siglo iv de nuestra era)”, sin embargo, los antecedentes más característicos de los actuales movimientos sindicales se hallan en los compagnonnages medie- vales integrados por oficiales unidos ante el “monopolio de los 227 maestros corporados. Contrariamente a lo que a veces se afirma, el sindicato no tiene antecedente en el gremio: no es una deriva- ción gremial, sino una reacción antigremial”.297 El sindicato como hoy se define nace como un contrapeso al poder empresarial. El contexto en el que aparece y se desarrolla es en el que irrumpe el capitalismo como sistema de producción y en donde el sector empresarial empieza a monopolizar el poder político afianzándolo jurídicamente. Como señala Laski. “Tanto la legislación como el ejercicio del poder en una sociedad capita- lista están consagrados esencialmente a apoyar a los patrones”.298 Como se ha señalado, no puede extrañar que los esfuerzos más grandes e insistentes del incipiente movimiento obrero “haya sido dirigido a la creación de organizaciones de autodefensa en tales sociedades”.299 El Estado ha tenido a través de la legislación un comporta- miento distinto a lo largo de la evolución del sindicato, en la que ha coadyuvado. Primeramente un periodo de prohibición que ha correspondido básicamente a la acumulación originaria y más ade- lante a la entrada del periodo liberal en donde el sindicato resulta ilícito, lo que conlleva a la configuración de un delito. Posterior- mente entra en una etapa en la que se tolera, e incluso en algunos sectores laborales se admite. Vendría después el reconocimien- to300 y finalmente su asimilación al sistema con diversos matices y usos a nivel mundial, unas veces funcionando de acuerdo con el sentido mismo de su creación y otras favoreciendo al sistema. 297 A. Montoya Melgar, op. cit., pp. 112, 113. 298 Citado por A. Montoya Melgar, op. cit., p. 113. 299 Loc. cit. 300 Loc. cit. 228 10.2. éPoCa de la ProhibiCión. de la aCumulaCión originaria al Periodo liberal Cabe precisar que contrario sensu de lo que sucede hoy, formalmente por lo menos, en tiempo de neoliberalismo (porque la realidad no concuerda con la normatividad), durante la llamada acumulación originaria, en la legislación, en lugar de encontrarse establecidos el salario mínimo y la jornada máxima, lo que se reglamentaba en- tonces era el salario máximo y la jornada mínima. En el Statuto of Labourers de 1349 de Eduardo III se prohibía bajo pena corporal cubrir salarios mayores a los indicados en tal ordenamiento. Por su parte en el mismo código, la jornada para los artesanos y los labradores empezaba a las cinco de la mañana y terminaba entre las siete y las ocho de la noche. Durante el invierno la jornada concluía al entrar la noche, es decir, al ponerse el sol. Durante esta etapa del capitalismo los derechos colectivos de los trabajadores, fundamentalmente, el sindicato y la huelga estuvieron proscritos. Como sabemos, Inglaterra, que fue el pri- mer país donde se desarrolló el capitalismo industrial, desde el siglo XIV hasta 1825; cuando fue derogada toda la normatividad anticoalicionista, “las coaliciones obreras son consideradas un grave crimen”. Dentro del lapso señalado, en diversos periodos se ratifica lo dispuesto durante el siglo XIV, así por ejemplo “Jor- ge II amplió las leyes contra las coaliciones obreras a todas las manufacturas”.301 Como se ha subrayado, las organizaciones emergentes agru- paban a trabajadores por cuenta ajena, es decir, asalariados. Estas coaliciones eran diferentes a las que organizaban las agrupacio- nes gremiales que empezaban a ser rebasadas. Esta nueva unión era ahora para enfrentar a los empresarios. Debe señalarse que el sindicato como coalición de carácter permanente, fue presidido “por un periodo largo de agrupaciones intermitentes de trabajadores por lo general surgidos con ocasión 301 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 629. 229 de conflictos colectivos cuya problemática fundamental era el de las remuneraciones”.302 Con la excepción de sectores laborales industriales como los de minería, o los de carácter textil por en- cargo, las coaliciones intermitentes primero, y las permanentes posteriormente, surgen a nivel empresa o más específicamente en el “establecimiento, centro o local de trabajo”.303 La prohibición del sindicato deviene dentro de un contex- to en el que permeaba un individualismo exacerbado que tenía como fundamento la liberación de las ataduras feudales, gremia- les y corporativas. No debe olvidarse que el mismo Rousseau se pronunciaba por la desaparición de los “cuerpos intermedios” o “sociedades parciales”304 ubicados entre la persona individual y el Estado. Cabe precisar que lo que en principio fue una oposición sin distingos para cualquier tipo de asociación, muy pronto se transforma en prohibición sólo para los sindicatos obreros. Se presenta, lo que los ingleses han denominado el double estándar, es decir, el trato segregacionista de las asociaciones obreras ante las derivadas del sector patronal.305 El Edicto Turgot, producto de alguna forma de la escuela fisiócrata, puso fin a las corporaciones gremiales, si bien tam- bién influyó en la obreras. Debe recordarse que el Estado liberal que es el que campea en esta etapa y que corresponde al capita- 302 Manuel Alonso Olea, Introducción al derecho del trabajo. Madrid, Revista de derecho privado, 1981, p. 323. 303 Ibid., p. 324. “El conjunto de trabajadores reunidos por su trabajo en un mismo local […] es en sí mismo una agrupación con una comunidad de in- tereses; aunque cada uno de ellos esté ligado individualmente con el empre- sario en virtud de un contrato (o relación de trabajo) particular, los factores citados dan base casi natural a la acción colectiva sobre la que el sindicato reposa”. Loc. cit. 304 Citado por A. Montoya Melgar, op. cit., pp. 113, 114. 305 “El double standard se reflejó en tres decisiones celebres” con el nombre de trilogía de la Cámara de Lores y en la que se hacía patente la tolerancia hacia las acciones colectivas empresariales y la intransigencia hacia similares acciones obreras, casos: Allen versus Flood (1898), Quin versus Leathen (1901), y Moguel Stenship penal (1892)”. Ibid., 114. 230 lismo concurrencial y que encuentra sustento en el libre juego del mercado, prohíbe y sanciona los sindicatos, presentándose aquél como un Estado gendarme que funda su legitimidad en el desmantelamiento de las corporaciones o asociaciones con la salvedad señalada. Estas alegorías sirven de sustento, al liberalismo, para combatir a las corporaciones y asociaciones que, a sus ojos, resultan reaccionarias ya que constituyen un vestigio de instituciones ya superadas. En realidad lo que perseguía esta filosofía jurídico-política era legitimar un poder que representaba los intereses de la clase política que se había con- solidado ya (la burguesía), y que se situaba, si no formal, sí realmente por encima de los intereses de otras clases, aún cuando pregonara la igualdad jurídica.306 Francia, con la concepción doctrinal señalada, promulgó en 1791 la Ley Le Chapelier que condenó también la asociación profesional y en su artículo cuarto declaró ilícita la coalición cuyo fin fuera interferir en la fijación de las condiciones de trabajo con lo que prescribía de hecho la negociación colectiva y la huelga. Esta ley imponía “una multa de 500 libras y privación de la ciudadanía activa durante un año” a los infractores.307 En Inglaterra en 1799 la ley sancionó todo tipo de asociaciones profesionales. La prohibición del sindicato por la vía jurídica, incluyendo su sanción penal, no logró acabar con él. El empuje de los sin- dicatos a pesar incluso de las sanciones, dio como consecuencia un cambio en la actitud del Estado, empezando una nueva era en esta evolución, la de la tolerancia. Francia es un ejemplo im- portante de esta nueva actitud. La ley del 25 de marzo de 1864 reforma diversos preceptos del Código Penal referentes a con- siderar la coalición como delito penado. 306 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., p. 32. El Liberalismo sanciona la igualdad de los individuos ante la ley y se niega a producir figuras jurídicas que reflejen expresamente la desigualdad social: para el liberalismo no hay clases sino ciudadanos. Juan Felipe Leal, México: Estado, burocracia y sindicatos. México, El Caballito, 1975, p. 116. 307 C. Marx, El Capital, t. i, fCe, p. 631. 231 A través de esta modificación, no toda acción colectiva obrera era cons- titutiva de delito, como sucedía bajo el régimen de la Ley Le Chapelier, sino que se exigía la presencia de actuaciones intrínsicamente dolosas para que surgiese el delito de coalitión. Éste, según la reforma del Có- digo penal, sólo resultaba imputable a quien con ayuda de violencia, vías de hecho (acción directa) amenazas o maniobras fraudulentas, provoque o mantenga o intente provocar o mantener una cesación concertada del trabajo, con el fin de forzar el alza o baja de salarios o de atentar contra el libre ejercicio de la industria o el trabajo.308 La tolerancia de las coaliciones se empieza a dar hasta bien entrada la tercera década del siglo XIX. Fue en Inglaterra cuando después de que el parlamento nombró diversas comisiones que se encarga- rán de analizar las condiciones laborales de los asalariados que se promulgó la ley del 21 de marzo de 1824; las coaliciones dejaron de estar prohibidas, lo que no dio lugar a su reconocimiento, ni al derecho de huelga. Sin embargo, dejaron de ser perseguidas. Fue hasta el 15 de mayo de 1864, cuando se reformó el Código Civil Francés, admitiéndose la libertad de coalición; incluso la huelga fue permitida siempre que no involucrara actos violentos. Alemania lo hizo casi concomitantemente en varias provincias. Posteriormente el 21 de mayo de 1869 la Ley de Bismark dero- gó las penas aplicadas a la coalición que persiguiera como fin el mejoramiento de las condiciones de trabajo.309 Las condiciones de trabajo fueron estipuladas “libremente” durante este periodo de tolerancia. La contratación colectiva no aparecía todavía realmente de manera ostensible debido a que esta etapa apenas comenzaba. La igualdad de las partes, la liber- tad de contratación y la autonomía de la voluntad eran mucho más formales que reales, volviéndose en realidad una ilusión. La abismal desigualdad entre las partes hacía nugatorio un auténtico acuerdo más equitativo. 308 A. Montoya Melgar, op. cit., pp. 114, 115. 309 M. de la Cueva Mario, Derecho mexicano..., t. i (1960), p. 247. 232 10.3. legislaCión de exCePCión Si bien desde comienzos del siglo XIX se incrementó la lucha del proletariado por obtener mejores condiciones de trabajo, éste empezó a organizarse mejor. Fue Inglaterra eje del desarrollo industrial, en donde se dio este despegue, comenzando a desple- garse el movimiento en marcha, siendo su causa el exiguo salario y las condiciones de trabajo en general en que se realizaban las tareas asignadas. Las primeras indulgencias ganadas a los propie- tarios de los medios de producción fueron algunas leyes entre las que destaca la “ley sobre la salud y moral de los aprendices” cuyo objetivo era limitar su jornada laboral y mejorar su educación y condiciones del medio donde trabajaban.310 Sin embargo, estas primeras concesiones extraídas a la clase enfrentada constituyeron actos más bien formales. “De 1802 a 1833 el parlamento inglés promulgó cinco leyes laborales, pero fue tan astuto” que no depositó ni un penique para su aplicación coercitiva para el imperioso personal necesario, volviéndose en realidad letra muerta.311 Cabe señalar que a la jornada laboral, por ejemplo comenzó a dársele cumplimiento en términos jurídicos con la ley fabril de 1833, aún cuando las jornadas fueran todavía inhumanas.312 En 1848, la jornada general laboral disminuyó a 10 horas. Esto debido: […] al movimiento cartista y a que la agitación por las diez horas es- taba en su apogeo […] Los señores fabricantes, mediante una reduc- ción general de salarios del 10%, procuraron reforzar el efecto natural de estas circunstancias. Ocurría esto, por así decirlo, al celebrarse el acto inaugural de la nueva era librecambista. Luego siguió una nueva rebaja del 8 1/3 % cuando se redujo (primeramente) la jornada laboral a 11 horas y del doble cuando se estableció definitivamente en 10 horas.313 310 N. de Buen, Derecho del..., t. i (1974), p. 142. 311 K. Marx, El Capital, t. i, vol. I, Siglo XXI editores, p. 336. 312 La ley fabril de 1833 proscribió que las jornadas en las industrias textiles (algodón, lana, seda y lino) principiaran a las 5:30 de la mañana y terminaran a las 9:00 de la noche. 313 K. Marx, El Capital, t. i, vol. i, Siglo XXI editores, p. 343. 233 Puede decirse que la reducción de la jornada laboral y del mejo- ramiento de las condiciones de trabajo dictadas por un Estado sometido por los capitalistas, fue producto del desenvolvimiento de las organizaciones obreras, pero también por la necesidad de resguardar a la mercancía, base y sustento del sistema capitalista, la fuerza de trabajo que en razón de la sobreexplotación de que era víctima, se encontraba amenazada de seguir deteriorándose, poniendo en riesgo el propio sistema. En el año de 1864 se reconoció al primer sindicato legal de los zapateros en París. Este reconocimiento también se presen- ta en el derecho anglosajón; en el caso Commonwealth versus Hunt se enjuiciaban los objetivos del sindicato. En la sentencia se señalaba que la evidente intención de la asociación sindical es la de inducir a que se encuentren en ella quienes se dedican a la misma profesión, señalándose que tal intención no es ilícita…314 En el mismo sentido de eliminar las prohibiciones penales, se pronunciaron: Alemania en 1869 “al promulgarse la gewerbeord- nung del Reich; Francia, al aprobarse el Código Penal de 1890; y España, con la Constitución de 1876 y la Ley de Asociaciones de 1887”.315 10.4. generalizaCión de las leyes de exCePCión Al tiempo que se desenvuelve el capitalismo, los trabajadores siguieron organizándose y luchando por mejores condiciones de trabajo: mejor jornada y salario, estabilidad, seguridad e hi- giene, siendo éstos los objetivos inmediatos centrales. Por ello, las coaliciones y el movimiento obrero cobran gran importancia. Es en esta etapa, cuando la legislación laboral, de manera general, supera las excepciones, agrietándose los sustentos del liberalismo; siendo aquí cuando a juicio de muchos tratadistas 314 A. Montoya Melgar, op. cit., p. 115. 315 Loc. cit. 234 nace una nueva rama del derecho, la laboral, cuyo fin es tutelar derechos de la clase trabajadora. Es hasta fines del siglo XIX cuando empiezan a presentarse legislaciones que reconocen al sindicato como institución sin restricciones. “En Francia, la Ley waldeck-rousseau (1884) deroga la Ley Le Chapelier y el art. 416 del Código Penal; en Gran Bre- taña la ley Sindical de 1871” deja de considerar a los sindicatos como organizaciones criminales y el que sean calificados como “entidades civilmente ilícitas”; en Estados Unidos la Clayton act de 1914 dispone que nada de lo señalado en “la legislación ‘anti trust’ podrá ser interpretado” como prohibición de la existencia o la acción de las organizaciones obreras. El pleno reconocimiento del sindicato por el Estado se logra cuando los derechos y pre- rrogativas fundamentales de carácter sindical son reconocidos en las constituciones.316 La Constitución Mexicana de 1917 fue la primera en pro- clamar a través de su artículo 123 que “tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho a coaligarse en defensa de sus respectivos intereses formando sindicatos asociaciones profe- sionales…”. También cobra relevancia la Constitución Alemana de Weimar de 1919 en la que se “garantizaba para todos y para cada profesión la libertad de asociación encaminada a la defensa y exigencia de condiciones laborales y económicas” (art. 159).317 En esta etapa, el sindicalismo transita hacia este nuevo perio- do, el del reconocimiento, que se universaliza con excepciones, alrededor de las primeras décadas del siglo pasado. Es en esta fase cuando los sindicatos como representantes de los trabaja- dores negocian sus condiciones de trabajo y las plasman en el contrato colectivo.318 De ahí derivará la nueva fase apuntada, la de la integración del sindicato al Estado. 316 Loc. cit. 317 Citado por A. Montoya Melagar. Loc. cit. 318 Juan Felipe Leal, México: Estado, burocracia y sindicatos. México, El Caballi- to, 1975, p. 127. 235 La integración y/o asimilación del sindicato al aparato estatal tiene alcances diversos para los sindicatos. En el caso del sindi- cato de corte reformista o conciliatorio representa un colabora- cionismo que en algunos casos puede llegar, como se verá más adelante, al entreguismo y servidumbre, mientras que en el otro supuesto significará información que servirá para el enfoque de su actuación y la defensa de sus derechos. 10.5. el sindiCato en la éPoCa neoliberal Con la entrada del neoliberalismo empezó a modificarse el sistema corporativo que había permeado durante toda una época, lo que dio como consecuencia que fueran modificándose las relaciones del Estado y los sindicatos. En tal sentido, al irse supliendo el modelo de acumulación, éste fue cambiando también el tipo de sindicato. De esta manera, la política sindical fue rediseñada den- tro del nuevo modelo económico y las revisiones contractuales se orientaron hacia la productividad, reforzando el no ir más allá de los topes salariales impuestos indirectamente por los grandes centros financieros internacionales, y a prescindir de las cláusulas contractuales que resultaban onerosas para el sector patronal, lo que acabó por deslegitimar a las dirigencias sindicales; pues si bien anteriormente operaban dentro del corporativismo sur- gido con antelación, obtenían aumentos exiguos y prestaciones reducidas, pero algo obtenían; ahora no tenían nada que ofrecer y sí se convertían en coadyuvantes de las exigencias patronales. Como lo ha señalado Montoya Melgar, el sindicato se ha constituido (a nivel mundial) como una pieza importante de la organización institucional que influye de manera fundamental en la vida política, económica y social. Este hecho se observa en el derecho vigente, en el que los sindicatos y fundamentalmente los más representativos perciben diversos apoyos, integrándolos de distintas formas al sistema. Independientemente de este proceso histórico, el sindicato ha marcado su distanciamiento o aproximación al poder polí- 236 tico según los distintos periodos y, naturalmente, según los go- biernos que encarnan ese poder; algunas veces éste ha llegado a convertir al sindicato en coadyuvante del Estado, e incluso como ya lo señalábamos a integrarlo al mismo, desvirtuándolo de su propia esencia. 10.6. el sindiCato en el méxiCo de hoy En el México de hoy se ha acentuado el control, la desatención y en diversos casos la represión a los trabajadores por parte del Estado. Calderón que como él mismo reconoció que de manera indirecta llegó a la presidencia de la Republica a través del fraude (textualmente dijo “como dicen en mi pueblo ‘haiga sido como haiga sido’”) recrudeció esa indiferencia y maltrato. Diversos aconte- cimientos y sucesos avalan desde entonces lo anterior: la caída del poder adquisitivo del salario, la pérdida de prestaciones en los contratos colectivos, el desdén por el mercado interno, y la quiebra de las pequeñas y medianas empresas con el consecuen- te desempleo creciente, amén de otras causas de éste, motivadas por su política económica, etc. Esto aunado a las iniciativas de reforma a la Ley Federal del Trabajo presentadas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, por el Partido Acción Nacional, (PAN) y por el Partido Revolucionario Institucional, (PRI) apo- yada por el propio PAN, y desde luego la aprobada con cambios en noviembre de 2012 a las que nos referiremos en este estudio sobre el sindicato. El trato a los sindicatos de trabajadores independientes y/o representativos deja ver la política antisindicalista; veamos algu- nos ejemplos: La extinción de la compañía Luz y Fuerza del Centro no sólo se inscribe dentro de la política neoliberal –que si bien se inició a principios de los ochenta, se ha ido recrudeciendo cada vez más– sino también en la política seguida por los distintos regímenes contra sindicatos como el Sindicato Mexicano de Electricistas (SME). Como se sabe, el 11 de octubre de 2009 se decretó la liqui- 237 dación de Luz y Fuerza del Centro, dejándose el servicio a cargo de la Comisión Federal de Electricidad. La noche del sábado an- terior “cientos de militares disfrazados de agentes de la Policía Federal (Pf) llegaron a Marina Nacional y Circuito Interior en la Ciudad de México y se apoderaron del Centro de Operación y Control de Luz y Fuerza del Centro”. Después de desalojar a alrededor de veinte trabajadores, se posesionaron de las oficinas administrativas “y desplegaron un cerco ante una eventual em- bestida del Sindicato Mexicano de Electricistas”.319 Una de las principales razones argüidas para tomar la deci- sión fue que la empresa paraestatal recibía un subsidio por más de 40 mil millones de pesos que el Estado aportaba anualmente por la senda de los impuestos, culpándose al sindicato de la si- tuación de la empresa, cuando en realidad era el propio Estado el que la había dejado a su suerte. Dentro de este orden se rescindió la relación de trabajo de más de 40 mil trabajadores; cuando en todo caso lo que hubiera procedido en los términos del art. 41 de la Ley Federal del Trabajo era la sustitución del patrón. Por otra parte habría que decir que como el SME lo demostró con el contrato colectivo de trabajo en mano, la plantilla de los salarios de los trabajadores sindicalizados de Luz y Fuerza del Centro oscilaban alrededor de los 6 mil pesos –siendo sus condiciones de trabajo semejantes de acuerdo con el contrato colectivo de trabajo a los de la Comisión Federal de Electricidad– y represen- taban menos de 15% del total de lo facturado por la empresa. En contraste, quienes habían tenido diversos cargos de confianza y ex directivos de la empresa liquidada percibían pensiones hasta de 150 mil pesos, aún cuando sus años laborados no hubieran sido los suficientes. 319 Proceso núm. 1841, 12 de febrero de 2012. “De cuerdo a un expediente de justicia militar elaborado a partir de los testimonios de algunos soldados que participaron en aquel sabadazo, las unidades militares fueron concentradas desde temprano en el centro de mando de de la Pf en Iztapalapa. Ahí se les dotó de uniformes de la Pf nuevos y equipos antimotines”. Loc. cit. 238 El SME señaló además que la problemática económica de la empresa tenía su origen en la corrupción presente en los princi- pales funcionarios de la empresa. Esto junto con los adeudos de las dependencias gubernamentales, industrias, bancos empresas; todos ellos con un alto grado de consumo, demora en sus com- promisos de pago así como “la compra de energía en bloque de CFE”; debido a la prohibición impuesta a Luz y Fuerza del Centro de generar electricidad. La decisión de la liquidación fue política, dentro del entorno del nuevo modelo económico, pero también fue un ajuste de cuentas con un sindicalismo que fue combativo y crítico desde su surgimiento y en especial con el gobierno de Calderón. No debe olvidarse que el SME apoyó de manera abierta y decidida a López obrador en 2006. Las marchas multitudinarias y la solidaridad de organizaciones nacionales e internacionales no lograron en lo esencial modificar la decisión, salvo por lo que corresponde al reconocimiento del sindicato. La lucha ha continuado. Otro de los ejemplos emblemáticos de la embestida de este régimen en contra de los sindicatos lo representa la política lle- vada a cabo en contra del Sindicato Nacional de Trabajadores Mineros, Metalúrgicos y Similares de la República Mexicana (SNT- MMSRM). El 30 de julio de 2007 la legendaria mina Cananea esta- lló la huelga al mismo tiempo que otras secciones del sindicato minero se fueron a huelga en minas enclavadas en otras partes de la República. El estallamiento fue para, además de mejorar sus condiciones de trabajo, brindar apoyo a Napoleón Gómez Urrutia quien fue perseguido por el gobierno federal y acusado de haberse apoderado del patrimonio del sindicato. Debe decirse que si bien Gómez Urrutia “heredó” el cargo de secretario ge- neral del sindicato, con su actuación se ganó el reconocimiento de los trabajadores. El 11 de enero los trabajadores de Cananea fueron reprimidos por el gobierno de Calderón y desalojados por más de 700 policías federales y estatales una vez que la Jun- ta Federal de Conciliación y Arbitraje declaró la inexistencia de la huelga. El desalojo dio como consecuencia 10 trabajadores 239 heridos. Un mes después el juez de distrito en materia laboral otorgó amparo a los trabajadores mineros, por lo que prosiguie- ron su movimiento. La STPS minimizó la resolución, mientras el Grupo México señalaba que lo recurriría a través de un recurso de revisión al amparo otorgado.320 Cabe señalar que el 28 de febrero de 2006, la STPS, destitu- yó a Napoleón Gómez Urrutia como Secretario General del sindicato minero reconociendo en su lugar a Elías Morales. Su destitución se debió, de acuerdo con la Secretaría del Trabajo, a una supuesta declaración de dos miembros del Consejo de Se- guridad y Justicia del sindicato. Más adelante se aclaró que no era auténtica una de las firmas. Debe indicarse también que la industria minera estuvo dete- nida debido a una suspensión que involucró a cerca de 270 mil mineros que de esta manera protestaban por la acción seguida en contra de Gómez Urrutia. Los mineros exigían que el gobierno no se inmiscuyera en asuntos internos del sindicato.321 Debe precisarse por otra parte que el Grupo México a cuyo frente está Germán Larrea, es la mayor empresa minera del país, explotando minas no solamente en México, sino además en Perú y los Estados Unidos de Norteamérica. Resulta importante pre- cisar que este grupo fue favorecido en años anteriores durante la privatización minera. La fortuna de Larrea está considerada como la tercera en México después de Slim y Ricardo Salinas Pliego.322 Por otra parte, las agresiones no han cesado, cerca de 90 tra- bajadores que habían sido despedidos fueron emboscados, falle- ciendo Reinaldo Hernández González. Resumiendo, el propio Comité de Libertad Sindical de la OIT emitió una recomendación 320 Rosalía Vergara [en línea] . [Consulta: 19 de abril, 2015.] 321 Cronología del conflicto del Gobierno y el grupo México con el sindicato minero [en lí- nea] . [Consulta: 19 de abril, 2015.] 322 Revista Expansión [en línea]. . [Consulta: 19 de abril, 2015.] 240 al Gobierno Federal señalando que se ha incumplido el artículo 3 del Convenio signado por México y por casi todos los países del mundo que consagra la libertad sindical entre la que destaca el derecho de los trabajadores a elegir libremente a sus represen- tantes sindicales. Habría que señalar por último, que la política del gobierno mexicano respecto a los sindicatos representativos no ha variado hasta la fecha. Un último ejemplo de la política antisindical de los gobiernos neoliberales, en este caso de Calderón que fue quien promulgó la reforma de 2012, es el caso de Mexicana de Aviación. Como se ha señalado, la quiebra de esta empresa es una consecuen- cia de la “flexibilidad salvaje sustentada en la irresponsabilidad estatal y empresarial en un sector de servicios que requiere de una cultura empresarial que privilegie a la seguridad aérea por encima del enriquecimiento sin ética”.323 Es indudable que los trabajadores de Mexicana han apostado por la recuperación de la empresa sacrificando salarios y ofreciendo disminución de la plantilla laboral. En contraste la empresa presidida por Gastón Azcárraga, quien adquirió la empresa en 165 millones de dóla- res, prácticamente un obsequio del Gobierno de Fox, y dueño además del grupo Posadas con más de 110 hoteles, entre ellos fiesta Americana, se desentendió de sus obligaciones patrona- les y el Estado dejó crecer el problema de la empresa. Como lo señala Marco Antonio Leyva Piña, ante empresarios rapases y un gobierno opuesto a la intervención del Estado en la econo- mía “pero no su intromisión descarada en la vida sindical”, han sido los trabajadores “que con impotencia”, sólo han podido observar cómo su trabajo se degrada y “aunque como en el caso […] pilotos y sobrecargos participan en el salvamiento de sus empresas, poco se les reconoce su contribución, al contrario se 323 Marco Antonio Leyva Piña, “La irresponsabilidad empresarial en Compa- ñía Mexicana de Aviación”, El Cotidiano, núm. 166, marzo-abril, 2011, p. 31. 241 insiste que ellos son caros y deben continuar con la renuncia de sus derechos laborales”.324 En agosto de 2010 Mexicana de Aviación entra en concur- so mercantil con el objeto de adquirir nuevo inversionista y re- anudar sus operaciones. Sin embargo, el gobierno puso trabas y obstáculos a los posibles compradores con el fin de favorecer a las líneas aéreas que han visto incrementados sus vuelos, su pasaje y su patrimonio, sin importar que pierdan su empleo los pilotos, sobrecargos y demás trabajadores de la línea aérea y se pierdan los derechos de empleados, algunos con una antigüedad de más de 20 años. El secretario general de la Asociación General de Pilotos de Aviación, Fernando Perfecto “llamó ‘irresponsable’ al subsecre- tario de Ingresos de Hacienda (José Antonio González Anaya) y sostuvo que las amenazas de la dependencia siguen ‘configuran- do el escenario del gobierno para impedir que Mexicana vuelva a volar’”. El mismo día, el 31 de enero de 2012, el locutor de radio José Cárdenas preguntó al juez del Décimo Primer Juzgado de Circuito, Felipe Consuelo Soto “si pensaba que si el gobierno está poniendo obstáculos en el caso de la aerolínea. El juez le res- pondió que por desgracia es así: El gobierno es un obstáculo”.325 10.7. reglamentaCión aCtual Un presupuesto fundamental para el buen funcionamiento y desempeño del sindicato y para que éste alcance sus objetivos radica en la libertad sindical. Éste es el punto de partida de su ejercicio y de su autenticidad y representatividad. De ella depen- derá no sólo la defensa de los derechos de sus asociados, sino el que accedan a mejores condiciones de trabajo a través de la negociación colectiva, y el emplazar a huelga como medio de 324 Loc. cit. 325 Proceso, núm. 1841, 12 de febrero de 2012. 242 presión para alcanzar esta contratación o para resguardar y op- timizar sus derechos. Este derecho en el régimen mexicano se nos presenta en la Constitución de una manera plena y resplandeciente. La frac- ción xvi del art. 123 de nuestra Carta Magna dispone, como ya se ha visto, que los obreros y empresarios tienen el derecho a coaligarse para defender sus respectivos intereses, formando sindicatos y asociaciones profesionales. Como se advierte, el derecho a formar sindicatos se presenta sin restricciones. Por su parte, el convenio 87 signado por México con la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación dispone en su art. 2 “que los trabajadores y los empleadores sin ninguna distinción y sin autorización previa tienen el dere- cho de constituir las organizaciones que estimen convenientes […] y en el art. 7, que “la personalidad jurídica de los sindicatos […] no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de los arts. 2, 3 y 4 de este convenio”. Lo anterior complementa, afirma y fortalece la libertad sindical prevista en la Constitución. La propia Ley Federal del Trabajo en su art. 357 dispone: “Los trabajadores y los patrones tienen el derecho de constituir sindicatos, sin necesidad de autorización previa”. Hasta aquí parece que la observancia a la Constitución y al con- venio 87 es impecable. ¿Sucede esto? ¿Cumplen el Estado y el sector patronal con la libertad sindical señalada?; si así fuese más de 80 % de los sindicatos no serían sindicatos comprometidos con los patrones, ni existiría el corporativismo que priva en el mundo laboral mexicano. Es la propia ley la que coadyuva de manera importante al control del movimiento obrero o por lo menos lo facilita. Veamos, de qué vale lo dispuesto en la fracción xvi del art. 123 Constitucional, lo establecido en el Convenio 87, y lo prescri- to en el art. 357 de la Ley Federal del Trabajo si finalmente el art. 368 señala: “El registro del sindicato y de su directiva, otorgado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social o por las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje produce efectos ante todas 243 las autoridades”, lo que contrario sensu significa que quienes no obtengan el registro no podrán producir tales efectos jurídicos y en consecuencia no podrán actuar. Como el registro se otorga innumerables ocasiones en mayor grado por intereses políticos más que jurídicos, al no darse la certificación al gremio, éste es lanzado a la ilegalidad. Para esto bastará con que la autoridad correspondiente con pretextos a los que más adelante nos refe- riremos, no acepte recibir la documentación presentada o guarde silencio o use cualquiera de las artimañas utilizadas por la auto- ridad, como ha sucedido un sinnúmero de veces a los sindicatos independientes o a los que no pertenecen al corporativismo. Precisamente esta actitud no se presenta habitualmente con los sindicatos que se encuentran dentro del corporativismo (cha- rros) o aquellos cuyos intereses de la directiva no son conver- gentes con los trabajadores sino con los patrones (blancos) o fantasmas o de membrete, lo que beneficia la instauración de sindicatos impuestos en forma vertical por las burocracias sin- dicales o por las empresas o los patrones. Para quienes viven el mundo jurídico laboral no es un secreto que la negativa al registro a sindicatos representativos y el otor- gamiento a los comprometidos con el interés estatal o patronal, ha sido uno de los factores que han permitido una explotación desmedida de grandes sectores de trabajadores. Tal ha sido el caso de múltiples hechos entre los que destacan: el de los trabajado- res de la Ruta 100 donde la explotación de que fueron víctimas fue de las más intensas326 o la de los trabajadores mineros que se ha hecho evidente, fundamentalmente en lo que concierne a la representatividad de sus dirigentes, vía toma de nota o certifica- ción de la directiva. A fin de negar el registro, las autoridades encargadas de otor- garlo recurren a diferentes artimañas y evasivas. Como ejemplo citaremos algunos de los más utilizados. Uno de éstos ha sido el 326 Ver O. Lóyzaga de la Cueva, El Estado como patrón y arbitro. El Conflicto de la Ruta 100. México, UAM-A / Ediciones de Cultura Popular, 1987, p. 91. 244 señalamiento de que los estatutos que presentan los sindicatos solicitantes no cumplen con los requisitos de ley. “Este obst áculo otorga a la autoridad la posibilidad de hacer interpretaciones que dan la impresión de celo legalista”.327 De esta manera requiere la modificación de la redacción de un artículo, la precisión de otro o la eliminación de uno más. En otros casos, sencillamente se indica que el estatuto no se ciñe a derecho, sin que se precise “la causa o motivo de tal apreciación. A la observación se acompaña la exigencia de que el sindicato modifique el texto propuesto, anexando las convocatorias, ac- tas o firmas que acrediten la validez de la reforma estatutaria”.328 También se utiliza como forma de obstaculizar el registro el que la autoridad se declare incompetente. Esta medida puede tener como fin simplemente una medida dilatoria o un carác- ter terminante que como señala Alcalde Justiniani se funda “en una opinión contraria a la ley, provocando […] desconcierto y desilusión” en el sindicato demandante.329 Otras medidas que constituyen un obstáculo que utilizan las autoridades son: la re- serva del derecho para tener por acreditada la relación laboral que se resuelve a través de una inspección o demandando a los solicitantes que acrediten la relación laboral con la prescripción de que todos los integrantes del sindicato exhiban la documen- tación comprobante. Aunque se obtuviera el amparo, el mismo será para que la autoridad se declare competente, teniendo entonces ésta la opor- tunidad de “negar el registro por otras razones […] obligando al sindicato a acudir a un nuevo juicio de amparo, con la conse- cuente espera, lo que sólo grupos sindicales con recursos […] excepcionales podrían soportar”.330 327 Ver O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., p. 116. 328 Arturo Alcalde Justiniani, “Obstáculos estatales al derecho de asociación sindical”, en Modernidad y legislación laboral. México, UAM / Fundación Friedrich Ebert, 1990, p. 53. 329 Ibid, p. 56. 330 Ibid, p. 60. 245 Como ya observamos, los sindicatos (art. 365) deben regis- trarse ante la Junta de Conciliación y Arbitraje en los casos de competencia local y ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social en materia federal, a cuyo fin deben adjuntar de acuerdo a la ley: I. Copia autorizada del acta de la asamblea constitutiva. II. Una lista con el número, nombres y domicilios de sus miembros y con el nombre y domicilio de los patrones, empresas o establecimientos en los que se prestan los ser- vicios. III. Copia autorizada de los estatutos. IV. Copia autorizada de la asamblea en que se hubiese elegido la directiva. Todos estos documentos deben estar rubricados por el se- cretario general, el de organización y el de actas, salvo lo que se disponga en los estatutos. Ahora bien, el registro puede negarse únicamente (art. 366): I. Si el sindicato no se propone la finalidad prevista en el art.356. Es decir el estudio, mejoramiento y defensa de sus intereses. II. Si no se constituyó con el número de miembros fijado en el art. 364; es decir, 20 trabajadores en servicio activo, o tres patrones con la salvedad, mencionada en el propio artículo. III. Si no se exhiben los documentos a que se refiere el ar- tículo anterior. En punto y aparte, la ley continúa disponiendo: Satisfechos los requisitos que se establecen para el registro de los sindicatos, ninguna autoridad podrá negarlo. Lo dicho hasta aquí parecería desmentir lo afirmado antes, en el sentido del control sindical y obrero. Pero hay más, lo que parecería desmentirnos. La parte final del artículo en comentario dispone: 246 Si la autoridad ante la que se presentó la solicitud de registro, no re- suelve dentro de un término de sesenta días, los solicitantes podrán requerirla para que dicte resolución y si no lo hace dentro de los tres días siguientes a la presentación de la solicitud, se tendrá por hecho el re- gistro para todos los efectos legales, quedando obligada la autoridad, dentro de los tres días siguientes a expedir la constancia respectiva. Parece que he mentido o por lo menos exagerado. ¿No es cier- to lo señalado? ¿El registro no es un elemento de control? ¿Lo dicho es pura fantasía e imaginación? Ojalá que esto fuera así, veamos brevemente un ejemplo paradigmático de lo afirmado anteriormente. A mediados de 1977 la Asociación Nacional de Actores (ANDA) sufrió una escisión en su seno, producto de los malos manejos de la directiva presidida por su secretario general el ac- tor Jaime Fernández. En ese entonces el también actor Enrique Lizalde presidió y conformó junto a numerosísimos actores y actrices; podría decirse que prácticamente cerca del 100 %, y en donde aparecían los más reconocidos y afamados, el Sindicato de Actores Independientes (SAI). Junto a Lizalde participaron acti- vamente, Joaquín Cordero, Julio Alemán, Carlos Bracho, Héctor Bonilla y otros renombrados actores. La lucha del SAI fue inten- sa. Se cerraron las puertas a prácticamente a todos los actores y actrices que participaron no importando su calidad, fama, ni que muchos fueran primeras figuras, el SAI nunca fue reconocido por las autoridades laborales federales quienes dieron su apo- yo al sindicato oficial.331 La forma como lo hizo fue a través de la violación a la ley y del silencio; sin que prosperara el registro automático plasmado en la misma. No hay sanción al silencio. La ley establece una obligación a la autoridad laboral, pero no sanciona el incumplimiento de tal obligación. Con lo señalado, se ejemplifica y resulta evidente el desem- peño que han tenido las autoridades registrales para no otorgar el registro a aquellos sindicatos que representan un escollo para 331 En línea . [Consulta: 19 de febrero de 2007.] 247 el sistema, específicamente en el control del movimiento obrero. Es por esto que reafirmamos ¿de qué sirve realmente lo señalado en el art. 357 en el sentido de que para la constitución de un sin- dicato no se necesita autorización previa, si para causar efectos jurídicos en sus actuaciones se requiere el registro? Lo anterior es ejemplo de que no se cumple con lo plasmado y ordenado en la Constitución. Por otra parte, es sintomático que tratándose de sindicatos que se encuentran dentro del ámbito federal –generalmente los de mayor trascendencia–, quien otorga el registro es la Secreta- ría del Trabajo y Previsión Social. Existiendo las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje y la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, integradas ambas tripartidamente (representantes obreros, patronales y el Estado) y siendo las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje las encargadas de otorgar el registro, la lógica más elemental señalaría que debería ser la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje la encargada de otorgar el registro en materia federal, y no la Secretaría del Trabajo y Previsión So- cial, que como sabemos depende del Ejecutivo. Más obvio no puede ser el objetivo: el referido control del movimiento obrero. Es así que el registro se convierte en un auténtico acto consti- tutivo, aunque formalmente no lo sea, esto en razón de que en los sindicatos que al Estado le interesa tener mejor controlados, este elemento político se facilita debido a la normatividad analizada. El proyecto “Abascal” de la Ley Federal del Trabajo tuvo mo- dificaciones trascendentes, en materia sindical, el registro ya no se efectuaría ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, ni las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje. De acuerdo con el proyecto, el registro se haría ante el Registro Público Nacional de Organizaciones Sindicales y Contratos Colectivos, el que tendría un carácter permanente y autónomo. Este organismo también se encargaría de la inscripción de las directivas sindicales, de las modificaciones, los estatutos y asimismo de los contratos colecti- vos y los reglamentos interiores de trabajo. Indudablemente que tal artículo representaba un avance en virtud de que estos trámi- 248 tes se harían ante un ente autónomo. En el proyecto Lozano, ya dentro del sexenio de Calderón se evaporó el Registro Nacional […] y sus atribuciones, apareciendo ahora ya con la reforma de 2012 en su lugar el art. 365 BIS que señala: Las autoridades a que se refiere el artículo anterior, harán pública para consulta de cualquier persona, debidamente actualizada, la información de los registros de los sindicatos. Asimismo deberán expedir copias de los documentos que obren en los expedientes de registros que se les soliciten, en los términos del artículo 8 constitucional, de lo dispuesto por la Ley Federal de Transferencia y Acceso a Información Pública Gubernamental y de las leyes que regulen el acceso a la información gubernamental de las entidades federativas según corresponda. El texto íntegro de las versiones públicas de los estatutos de los sindicatos deberán estar dispuestos en los sitios de internet de la Se- cretaría del Trabajo y Previsión Social y de las Juntas Locales de Con- ciliación y Arbitraje, según corresponda. Se trata de avances importantes solicitados por los sindicatos representativos e independientes, los que se ven opacados sin embargo por la famosa toma de nota de la que nos ocuparemos un poco más adelante. En el artículo también se señala que: El texto íntegro de las versiones públicas de los estatutos en los sindi- catos deberá estar disponible en los sitios de internet de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y de las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje, según corresponda. Los registros de los sindicatos deberán contener, cuando menos los siguientes datos: I. Domicilio; II. Número de registro; III. Nombre del sindicato; IV. Nombre de los integrantes del Comité Ejecutivo; V. Fecha de vigencia del Comité Ejecutivo; VI. Número de socios; 249 VII. Central obrera a la que pertenecen, en su caso. La actualización de los índices se deberá hacer cada tres meses. Como se advierte, si bien este contenido en algunos puntos ayudaría a los trabajadores para conocer algunos de los aspec- tos importantes del sindicato al que pertenecen, lo que incluso en muchos casos ni eso conocen, también coadyuva de manera importante al control del propio sindicato. El control por medio del registro ha ido acompañado de la famosa toma de nota de la directiva sindical a la que hacíamos refe- rencia, fundamentada en los artículos 692 y 693 de Ley Federal del Trabajo. El art. 692 de la Ley señala: Las partes podrán comparecer a juicio en forma directa o por con- ducto de apoderado legalmente autorizado: IV. Los representantes de los sindicatos acreditarán su personali- dad con la certificación que les extienda la autoridad registradora co- rrespondiente, de haber quedado inscrita la directiva del sindicato [...] Otra vez se advierte la mano del Estado en el sentido señalado. Pero hay más. El art. 693 señala: Las Juntas podrán tener por acreditada la personalidad de los repre- sentantes de los trabajadores o sindicatos, federaciones y confedera- ciones sin sujetarse a las reglas del artículo anterior, siempre que de los documentos exhibidos lleguen al convencimiento de que, efecti- vamente, se representa a la parte interesada. Este precepto podría tener dos interpretaciones: 1. Facilitar la representatividad de los representantes. 2. Dar una facultad dis- crecional a la autoridad para que sin cumplir la ley, reconozca a un representante que convenga a los intereses patronales, del corporativismo o del Estado. Cabe señalar, que sin esa certificación ninguna organización sindical podrá comparecer y actuar en un litigio obrero-patronal. 250 Ante tal hecho, como bien dice De Buen, “la autoridad laboral tiene en sus manos la llave del mundo laboral”. De esta forma aparecen desatinos jurídicos que rasgan el espíritu del manda- miento constitucional y del Convenio 87 firmado con la OIT. Por ejemplo, en razón de la toma de nota: […] hecha por vía administrativa y sin satisfacer ninguna garantía procesal (v. gr., la de audiencia, ya que no se llama a los interesados) se puede desposeer a la directiva de un sindicato o de una federación o de una central democráticamente elegibles, de la totalidad de los bie- nes, en función de que otra directiva ha sido reconocida, obviamente sin tener en cuenta la opinión de los trabajadores”.332 Durante el sexenio de Felipe Calderón se han intentado cambios en este rubro. En la versión del proyecto de ley presentado por el Partido Revolucionario Institucional (PRI) de 2010 se tenía por acreditada la personalidad de los representantes de la directiva sindical sin que fuera necesaria la toma de nota tal como ha es- tado; en todo caso, se proponía una simple toma de nota en el sentido literal de la palabra. Resulta importante señalar que el 20 de junio de 2011, la Su- prema Corte de Justicia de la Nación resolvió que la certificación o toma de nota debe limitarse a la verificación de los requisitos estatutarios sin revisar lo que haya determinado la asamblea sin- dical, por lo que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, úni- camente podrá negarla sin que pueda hacer pronunciamiento sobre la validez de la misma cuando falte alguno de los requisi- tos indicados en los estatutos sindicales. El ministro Juan Silva Meza, indicó que el Estado no puede interferir, ni participar o entorpecer la ejecución de las decisiones de sus agremiados. “Ni siquiera en el caso del registro sindical […] tiene la autoridad ad- ministrativa facultades para autorizar o aprobar, menos aún para negarse a reconocerlos, salvo que se incumplan formalidades muy sencillas, estipuladas en la ley”. 332 N. de Buen, “La Toma de nota”, en La jornada, 12 de agosto de 1990. 251 Silva Meza señaló asimismo que a la autoridad administra- tiva no le corresponde “juzgar la legalidad estatutaria de una elección sindical”. No obstante lo anterior, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social hizo su propia e interesada interpretación considerando que la resolución referida le otorgaba facultades para cotejar las actas y documentos de las asambleas sindicales a efecto de veri- ficar los procesos electorales sindicales. Como lo señalamos en el artículo “Diversas reflexiones en torno a la iniciativa laboral del PRI del 10 de marzo del 2011”, publicado en la Revista Alegatos N° 78, “si bien la decisión del Pleno de la Suprema Corte… da un paso adelante en el problema planteado; éste es un criterio que descansa en una jurispruden- cia por contradicción de tesis, ni siquiera una jurisprudencia”. En la misma iniciativa del PRI, del 10 de marzo de 2011 se señalaba que una vez que se celebra un contrato colectivo de tra- bajo que haya abarcado a todos los oficios y profesiones de las empresa o establecimientos, tal documento no podrá dividirse o fraccionarse en contratos colectivos para cada sindicato y que la titularidad del contrato colectivo corresponderá a la mayoría de todos los trabajadores, lo que atenta contra la libertad y la au- tonomía sindical y la propia contratación colectiva, y favorece el control sindical a través del corporativismo. El Capítulo i del Título Séptimo de la Ley Federal del Traba- jo denominado “Coaliciones”, dispone en el art. 354 que la ley reconoce la libertad de coaliciones de trabajadores y patrones. Por su parte el art. 355 señala que Coalición es el acuerdo tem- poral de un grupo de trabajadores o de patrones para la defensa de sus intereses comunes. Como se observa, el art. 354 se desprende directamente de la fracción xvi del art. 123 constitucional, Apartado “A” que otorga la facultad de coaligarse de los trabajadores y los patrones. Por su parte el art. 356 señala que sindicato es la asociación de trabajadores o patrones, constituida para el estudio, mejora- miento, y defensa de sus respectivos intereses. Quizá hubiera 252 resultado mejor señalar que tal asociación tendría por objeto la defensa y el mejoramiento. Resulta obvio que para ello es nece- sario el previo análisis del escenario y las circunstancias concre- tas de la problemática que se presenta y se pretende resolver. El mejoramiento y la defensa pueden ser individuales o colectivos. En el último caso el mejoramiento pude lograrse por medio de la celebración o revisión de un contrato colectivo. La defensa mediante el emplazamiento a huelga por violación al mismo documento. En una declaración un tanto ajena a la realidad […] mediante el registro y la toma de nota de sus directivas la lft hace depender la operación de los sindicatos de un acto estatal. Lo que, para los efectos prácti- cos, resulta igual. En el fondo dicha disposición pretende encubrir el vergonzoso corporativismo que padece nuestra lft.333 El art. 357 de la ley dispone, como ya se ha señalado, que “Los trabajadores y patrones tienen el derecho de constituir sindica- tos sin necesidad de autorización previa”. Como observamos al analizar la libertad sindical, esta declaración no corresponde a la realidad. Pese a retrocesos que ha tenido la legislación laboral desde que fue promulgada la Constitución de 1917 y con ella el art. 123 constitucional sobre todo con la reforma de 2012, hubo en la misma algunos avances (pág. 50 de El cotidiano 2a. col.). En el art. 357 de los proyectos de Ley Federal del Trabajo, conocidos como “Abascal” y “Lozano” referidos antes, presen- tados durante los gobiernos de Fox y Calderón, y dentro del es- quema neoliberal, se agregó a este precepto un párrafo en el que se precisaba que “cualquier injerencia indebida sería sanciona- da en los términos que disponga la ley” sin que ello haya tenido consecuencias en virtud de tratarse de proyectos no aprobados, amén de su vaguedad. 333 C. de Buen, N. de Buen, op. cit., p. 110. 253 Un precepto muy debatido es el 358 que dispone que a nadie se puede obligar a formar parte de un sindicato o a no formar parte de él. Cualquier estipulación que establezca multa convencional en caso de separación de un sindicato o que desvirtúe de algún modo la dis- posición contenida en el párrafo anterior, se tendrá por no puesta. Aquí cabe señalar que las cláusulas de exclusión por admisión y separación contravienen la esencia de este mandato. La evolución que han sufrido estas cláusulas y su actual uso confirman lo ante- rior. En su origen estas cláusulas fueron creadas y utilizadas para el fortalecimiento del sindicalismo independiente y representativo. Empero, las cláusulas de exclusión coadyuvaron al sometimiento de los trabajadores al corporativismo y al interés patronal. Como se sabe, las cláusulas de exclusión se pueden estipular en los contratos colectivos, como se señaló, en sus dos tipos: de ingreso o admisión y de separación. En el primer caso, una vez pactadas, las plazas y vacantes disponibles deberán ser ocupadas por los trabajadores propuestos por la organización sindical. Por lo que corresponde a la cláusula de exclusión por separación que afortunadamente desapareció ésta al aplicarse, tenía como re- sultado que el patrón debía separar de la empresa a los asalariados que fueran expulsados del sindicato o en su caso renunciaran a él. Como consecuencia del mal uso que se les dio desde su ins- trumentación en la Ley Federal del Trabajo de 1931, se dio lugar a que la cláusula de exclusión por separación no se aplicara gene- ralmente a los esquiroles o aquellos trabajadores que no fueran leales, sino a los que obstaculizaran los intereses de los dirigentes cuando éstos se encontraran vinculados con el corporativismo estatal o con los patrones. Con la promulgación de ley de 1970, Mario de la Cueva im- puso una serie de requisitos para la expulsión entre los que se encuentran las garantías de audiencia y legalidad, con el objetivo democratizar la expulsión del sindicato que está ligada a la sepa- 254 ración de la empresa cuando así se pacta en el contrato colectivo. Entre los requisitos mencionados a los cuales más adelante nos referiremos, destaca el inciso “g” que dispone que la expulsión sólo podrá decretarse por los casos expresamente consignados en los estatutos, debidamente comprobados y exactamente apli- cables al caso”. Como la experiencia ha probado, si bien con estos requisitos y procedimientos mejoró en alguna medida la expulsión y la incorrecta utilización de la cláusula de exclusión por separación, esto no dio fin al mal uso que se dio a la misma antes que se aboliera. Otro precepto relacionado con la libertad sindical es el con- signado en el art. 359, en él se señala que “los sindicatos tienen derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, elegir libremente a sus representantes, organizar su administración y sus activida- des y formular su programa de acción”. Debido al corporativismo vigente y al sindicalismo blanco, vergüenzas presentes en el mundo laboral, este artículo en la praxis se queda en una buena intención al que también contri- buye el que este precepto no vaya acompañado por otros que lo hagan viable. Como se ha señalado “la autonomía sindical es muy relativa ya que las autoridades registrales se reservan el de- recho de crítica a los estatutos sindicales y el reconocimiento de los dirigentes a través de la toma de nota”334 de la directiva –a la que nos referiremos más adelante– y del propio registro sindical, agregaríamos nosotros. En el proyecto “Abascal” ya comentado, se agregaba tam- bién el derecho a formular su programa de acción y de compor- tamiento a fin de sentar la democracia interna. Por otra parte el art. 360 enlista los tipos de sindicatos que pueden formar los trabajadores: I. Gremiales, los formados por trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad. 334 Loc. cit. 255 Señala De la Cueva, que durante la Edad Media y la moder- na, la gremial, fue la forma natural en que se organizaban los sindicatos debido a que en los talleres no existía ni se requería otra forma de sindicación, por lo que por la semejanza de su problemática “se agremiaban por profesiones independiente- mente de los talleres en que prestaban sus servicios”.335 Durante la manufactura, sucedió lo mismo y en la actualidad perduran aún en aquellos tipos de trabajo que no requieren la confluen- cia de otras profesiones u oficios. Señala este autor que este tipo de sindicato “ha perdido terreno: la clase trabajadora, dicen sus críticos es explotada por el capital independientemente de las distintas actividades que ejecutan sus miembros, por lo que re- quiere su unidad para lograr en plenitud sus finalidades inmedia- ta y mediata”.336 Pensamos que tiene razón en su consideración; sin embargo, debe considerarse también que muchas veces los intereses laborales particulares de determinados oficios y pro- fesiones tienen especificidades muy propias de su gremio y que requieren una atención y negociación sui generis. Piénsese en los sindicatos de pilotos, sobrecargos y trabajadores de tierra o en las diferentes labores de las universidades, en donde algunas ve- ces los trabajadores optan por sindicatos unitarios o divergentes aunque en diversas ocasiones este último tipo se haya prestado para crear sindicatos más emparentados con la parte patronal, v. gr., APPAUNAM. II. De empresa, los formados por trabajadores que presten sus ser- vicios en una misma empresa. En opinión del mismo autor, el sindicato de empresa supe- ra la atomización que promueve la ordenación gremial; siendo el sindicato de empresa el primer protector de los intereses de la clase asalariada. Néstor de Buen por su parte señala que se trata de un mundo pequeño aislado. De alguna manera sigue 335 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1979), p. 327. 336 Loc. cit. 256 siendo un sindicalismo de élite. En México es en el sindicalismo gremial y el de empresa; en especial es en esta última forma de organizarse en donde se encuentra mayormente la democracia sindical. Si bien esto no es la regla, la generalidad del movimiento sindical independiente se expresa a través sindicatos gremiales o de empresa.337 III. Industriales, los formados por trabajadores que presten sus ser- vicios en dos o más empresas de la misma rama industrial. El sindicato industrial como se ha señalado, “rompió las mu- rallas de la empresa” y favoreció la alianza de los trabajadores de diversas empresas, con la única condición de que tales empresas se vinculen a una misma rama industrial.338 Ahora bien ¿qué debe entenderse por rama industrial? En opinión de De Buen “la expresión industria no identifi- ca solamente a las actividades extractivas o de transformación, sino también a cualquier otra actividad comercial o de servicio organizada. En esa medida, la idea de “rama” intenta identificar a las empresas que tienen una actividad común”.339 El sindicalismo industrial ha sido en nuestro país la fuente de todas las desgracias obreras. Gobernados con criterio político, los sindicatos industriales anteponen el interés de sus cuadros de dirección o los de las federaciones o confederaciones a que pertenecen, a los de sus miembros. Los delegados sindicales, que deberían constituirse en voceros de los obreros frente a los comités ejecutivos industriales, actúan, en rigor, como correas de trasmisión de las resoluciones que se toman arriba. Por otra parte, con base a los sindicatos industriales se celebran contra- 337 N. de Buen, Derecho del..., t. ii (2004), p. 739. 338 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. ii (1979), p. 328. 339 “No será posible identificar dos actividades industriales como pertene- cientes a una sola rama por analogías mal establecidas. La industria textil, v. gr., acepta un tratamiento distinto para fibras duras, algodón y otras especia- lidades”. Ibid., p. 740. 257 tos colectivos a espaldas de los trabajadores o se produce el des- preciable gangsterismo sindical que aprovechando las normas reguladoras de la huelga contrarias al recuento previo, formula emplazamientos sin respaldo humano, en busca del premio eco- nómico que compense su desistimiento.340 IV. Nacionales de industria, los formados por trabajadores que presten sus servicios en una o varias empresas de la misma rama industrial, instaladas en dos o más Entidades Federativas. Como se ha señalado, en 1956 la industria había alcanzado un alto grado de desarrollo habiendo llegado a establecerse en diver- sos estados de la República en muchos casos. Esto fue lo que dio lugar a que se reformara la ley y existiera este tipo de sindicatos. Al reflexionar sobre esta última forma sindical nos dimos cuenta de que Marx tiene razón cuando explica que las superestructuras socia- les, políticas y jurídicas están determinadas de una manera general, por la estructura económica: en el sistema capitalista la expansión de las empresas y de la industria es una ley social, porque la empresa que no crece corre el riesgo de ser destruida por sus competidoras […] Este crecimiento, a su vez, determina la expansión sindical.341 Cabe señalar aquí que De la Cueva no cae en el marxismo vulgar (interpretación simplista y mecanicista) al hablar de infraestruc- tura y superestructura; es muy claro al señalar que de una mane- ra general, no fatídica, (no prefijada), existe una vinculación, no determinista, no economicista, en el campo señalado. En el proyecto “Abascal” (2002) de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social presentado, como hemos señalado, durante el sexenio de Fox se disponía en el art. 360 fracción iv que serían considerados sindicatos nacionales de industria a las empresas de la misma rama industrial cuando estuvieran instaladas en al menos la mitad de las entidades federativas, limitando de esta 340 Ibid., pp. 140, 141. 341 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. ii (1979), pp. 329, 330. Las cursivas son mías. 258 forma ostensiblemente la posibilidad de su existencia y acción. Todo esto bajo la visión neoliberal que restringe los derechos laborales de los trabajadores y por lo tanto la conformación de sindicatos. V. De oficios varios, los formados por trabajadores de diversas pro- fesiones. Estos sindicatos sólo podrán constituirse cuando en el municipio de que se trate, el número de trabajadores de una misma profesión sea menor de veinte. La justificación de este tipo de sindicatos se dio desde la ley de 1931, ya que desde entonces en las poblaciones pequeñas, cuan- do no era posible formar sindicatos gremiales, los trabajadores a través de este tipo de sindicatos, podían y tenían la oportunidad de coaligarse y defender sus derechos y aumentar los mismos por medio del contrato colectivo. En el proyecto “Abascal”, ya citado, y también en el pro- yecto “Lozano”, presentado como ya mencionamos, durante el gobierno de Calderón, se suprimió esta fracción, pretendiendo privar a muchos trabajadores que laboraban en los municipios de la posibilidad de sindicalizarse y mejorar sus condiciones de trabajo a través del contrato colectivo. Finalmente, sobre este precepto (art. 360) habría que decir que todo lo que se regula se limita. Esta enumeración restringe en sí lo señalado en la fracción xvi del Art. 123 Constitucional, lo que no corresponde al espíritu que el constituyente de Que- rétaro imprimió al sentido, espíritu y esencia del sindicato y de la propia libertad sindical. Por su parte los sindicatos patronales de acuerdo con la ley pueden ser de carácter local, aunque conforme a la normatividad no lleven ese nombre; sin embargo, lo son en contraste a los así llamados por ley, nacionales. Los primeros son los formados por los patrones de una o varias ramas de actividades y los segundos por patrones también, de una o varias ramas de actividades pero 259 de distintas entidades federativas. Como ya se ha señalado,342 este tipo de sindicatos se dedica fundamentalmente a dar asesoría ju- rídica, económica, fiscal contable etc., siendo el sindicato patro- nal por antonomasia la Coparmex. Hay otros organismos que defienden y pugnan por los diversos intereses patronales. Las cámaras de industria y comercio: la CANACINTRA, la CON- CAMIN, la CONCANACO, etc., auque en el sentido literal de la palabra no sean sindicatos. Por otra parte la ley determina (art. 362) que los trabajadores mayores de catorce años pueden formar parte de los sindicatos; sin embargo no pueden (junto con los extranjeros), pertenecer a la directiva de los mismos, lo que es comprensible porque a esa edad normalmente el menor no ha alcanzado la madurez mental requerida para este tipo de responsabilidades. Asimismo la ley ha considerado que los trabajadores de con- fianza no pueden ingresar a los sindicatos de los demás traba- jadores. Esto se entiende porque estos empleos independiente- mente de las ganancias que le reporten al patrón, no dejan de ser asalariados que producen indirectamente plusvalía; de otra manera no se concibe que sean contratados. Hay que observar que generalmente los trabajadores de confianza se identifican ideológicamente con el patrón, y pretenden idealmente en su in- consciente ser el día de mañana también patrones, aunque esto en la gran mayoría de las ocasiones sea muy pocas veces alcanzable. Lo anterior no impide que los trabajadores de confianza pue- dan formar su propio sindicato. Ahí está el caso de los trabaja- dores de Dina carros de ferrocarril. Por otra parte es importante recordar que “los estatutos de los sindicatos podrán determinar la condición y los derechos de sus miembros, que sean promo- vidos a un puesto de confianza” (art. 363). Para constituir un sindicato de trabajadores la ley exige que lo conformen por lo menos veinte trabajadores en servicio ac- 342 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (2004), p. 742. 260 tivo, en el caso de los patrones se requieren como mínimo tres patrones. Ahora bien, el propio precepto (364) dispone adelante: Para la determinación del número mínimo de trabajadores se tomarán en consideración aquellos cuya relación de trabajo hubiese sido res- cindida o dada por terminada dentro del periodo comprendido entre los treinta días anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de registro del sindicato y en la que se otorgue éste. El sentido de la disposición es obvio, con esta prevención el legislador se adelanta al hecho de que con el despido injustifi- cado de uno o varios trabajadores no se complete el número necesario para la constitución y el registro del sindicato. Cabe señalar que en los citados proyectos “Abascal” y “Lozano” (este último, como lo hemos reiterado, en el sexenio calderonista) se contemplaba para este objetivo, asimismo la suspensión de los trabajadores o cuando “sea dada por terminada para los mismos efectos”. La ley dispone que el registro del sindicato podrá cancelarse únicamente: I. En caso de disolución II. Por dejar de tener los requisitos legales. La Junta de Conciliación y Arbitraje resolverá acerca de la cance- lación del registro. Es importante señalar que la cancelación del registro sólo podrá hacerse por la vía jurisdiccional, amén de que en tal sentido, la ley dispone que está prohibida la disolución, suspensión o cancelación del registro por vía administrativa, lo que por lo menos formalmente coadyuva a la democratización de este proceso. 261 Estatutos Los estatutos se han definido “como la norma aprobada en for- ma colectiva que determina los fines del sindicato, las relaciones del sindicato y sus miembros y las del sindicato con terceros”.343 Puede decirse que los estatutos en sí son consubstanciales al sindicato, si bien éstos no son exclusivos de aquél. Sin embargo, no pueden entenderse los sindicatos sin estatutos. El art. 371 de la ley hace referencia al contenido de los estatutos: I. Denominación, cuyo objeto es el nombre que los distinga de los demás. II. Domicilio. Su fin es establecer el lugar o inmueble en el que se realicen sus asambleas; en donde recibirán las notificaciones, etc. III. Objeto. Podría decirse que el objeto genérico de los sindicatos es el que señala el art. 356 de la ley “el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses”. Sin embargo, de lo que aquí se trata es de cuál es el objeto u objetivo específico del sindicato en cuestión, siendo obligación, como se advierte, que aparezca en los estatutos. IV. Duración. De acuerdo con la naturaleza del trabajo desempe- ñado en el lugar de trabajo o empresa, podrá ser por obra o tiempo determinado. La propia fracción señala que faltando esta disposición se entenderá por tiempo indeterminado, al igual que sucede con la relación y el contrato individual de trabajo. V. Condiciones de admisión de los miembros. Señala De la Cueva que no existe un derecho al ingreso, ya que si existiera se restringiría el principio a la libre sindicación, pues se impondrá a los trabajadores ya afiliados a coaligarse con otros a pesar de su voluntad. “Por otra parte […] afirmamos la tesis sancionada por nuestro derecho de la libertad de separación o renuncia del sindicato de que se forma parte”.344 VI. Obligaciones y derechos de los miembros. Entre las obligacio- nes sindicales fundamentales se encuentran: asistir a las asambleas y pagar las cuotas sindicales. Desde luego ser fieles con la causa sindical. Éste fue el origen de la cláusula de exclusión por separación que tan mal uso generó con el tiempo. Otro derecho explícito en la ley es el señalado por la fracción iii del art. 374 que dispone como obligación de los sindicatos defender ante todas las autoridades sus derechos y ejercer la acción correspondiente. Lo que no significa que no se pue- 343 Ibid., p. 747. 344 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. ii (1979), p. 353. 262 da defender sólo o a través de un abogado, tal como se desprende de lo prescrito en el art. 375. VII. Motivos y procedimientos de expulsión y correcciones dis- ciplinarias. Llegamos a uno de los artículos más controvertidos y que como hemos señalado se ha utilizado generalmente en contra de cómo fue creada esta figura y la metamorfosis que ha tenido al ser usa- da para perpetuar las directivas sindicales corruptas y el mal uso que el sindicato ha dado a este mandato. La ley dispone que en los casos de expulsión se observen las normas siguientes: a) La asamblea de trabajadores se reunirá para el solo efecto de co- nocer la expulsión. Es muy claro lo señalado en este inciso. En nuestra realidad esta disposición es dejada de lado y la expulsión forma parte de uno de los puntos de la orden del día con lo que se facilita el no cumplir con todas las garantías a que se refiere este inciso. b) Cuando se trate de sindicatos integrados por secciones, el procedi- miento de expulsión se llevará a cabo ante la asamblea de la sección correspondiente, pero el acuerdo de expulsión deberá someterse a la decisión de los trabajadores de cada una de las secciones que integren el sindicato. Los grandes sindicatos, particularmente los nacionales e in- dustria obligan a éstos a constituir secciones para resolver la pro- blemática interna en estos grupos. Piénsese en el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana (STPRM) o en el Sindicato de Telefonistas de la República Mexicana. “Por ex- cepción algunos sindicatos se constituyen en secciones de otros”; sin embargo, ésta no es la regla general, sino que “una sección constituya sólo una división administrativa interna”.345 345 N.de Buen, Derecho del…, t. ii (2004), p. 779. 263 El cometario que puede hacerse es que difícilmente el grueso de los trabajadores de las demás secciones podrá conocer real- mente la problemática que se presenta en relación a la expulsión, lo que aprovechará la directiva del sindicato en cuestión. c) El trabajador afectado será oído en defensa, de conformidad con las disposiciones contenidas en los estatutos. Aquí encontramos la garantía de audiencia que no se cumple dado que, como hemos señalado y lo demuestran los diversos estudios de campo, la democracia sindical, valga la expresión coloquial, brilla por su ausencia. d) La asamblea conocerá de las pruebas que sirva de base al procedi- miento y de las que ofrezca el afectado. Formalmente existe un equilibrio. Habría que observar el caso concreto. Quizá sería conveniente la presencia de un inspector de traba- jo; el problema es que existen muy pocos y con honrosas excepciones, priva la corrupción. e) Los trabajadores no podrán hacerse representar, ni emitir su voto por escrito. Lo de la representación es entendible y encomiable; por lo que corresponde al voto, éste debería ser universal, secreto y directo. f) La expulsión deberá ser aprobada por mayoría de las dos terceras partes del total de los miembros del sindicato. Estas dos terceras partes deberían ser exigidas primero en la sección corres- pondiente y posteriormente, con la presencia del afectado, repetir la votación en la forma señalada. g) La expulsión (como ya se señaló) sólo podrá decretarse por los casos expresamente consignados en los estatutos, debidamente com- probados y exactamente aplicables al caso. Como se observa, está presente la garantía de legalidad. El problema se encuentra en la democracia que impere en el sindicato, básicamente en la directiva. Reiteramos nuestro comentario hecho al referirnos a la cláu- sula de exclusión por separación, abolida en el sentido de que estos requisitos exigidos para la expulsión, ya no repercuten en 264 la aplicación de la cláusula señalada puesto que ésta ya no puede existir y en algún sentido ha mejorado el procedimiento de ex- pulsión, la misma no ha sido en forma notable, ni determinante. En tal sentido ésta sigue siendo un lastre para los trabajadores que coadyuva de manera importante a su control debido a que no coadyuva a la democratización plena del sindicato. VIII. Forma de convocar a asamblea, época de celebración de las ordinarias y quórum requerido para sesionar. La ley acertadamente dispone que en el caso de que la directiva no convoque oportunamente a las asambleas previstas en los estatutos, los trabajadores que representen el treinta y tres por ciento del total de los miembros del sindicato o de la sección por lo menos, podrán solicitar de la directiva que convoque a la asamblea y si no lo hace dentro de un término de diez días, po- drán los solicitantes hacer la convocatoria en cuyo caso, para que la asamblea pueda sesionar y adoptar resoluciones, se requiere que concurran las dos terceras partes del total de los miembros del sindicato o de la sección. Termina señalando la fracción viii, que las resoluciones de- berán adoptarse por el cincuenta y uno por ciento del total de los miembros del sindicato o de la sección, por lo menos. El artículo en general está bien pensado y redactado. El pro- blema está, como en otros preceptos, en la falta de una sanción que coadyuve a su cumplimiento. Esto aunado a la falta de de- mocracia imperante en nuestro sindicalismo, básicamente en las directivas y en la conducción de las propias asambleas sindicales. IX. Procedimiento para la elección de la directiva y número de miembros. Aquí se encuentra uno de los aspectos fundamentales que deben cuidar los trabajadores para integrar a sus sindicatos y para renovar su mesa directiva. Como lo señalamos en el artículo “Los grandes retrocesos de la reforma laboral” publicado en la revista El Cotidiano núm. 178. En la ini- 265 ciativa original que dio paso a la reforma de 2012 se presentaron cambios importantes, los que sin embargo fueron disminuidos debido a las modificaciones que hicieron las fracciones legislativas del Partido Revolucionario Institucional y Verde Ecologista de México. Específicamente en esta fracción en el senado se había conseguido, a través de una paradójica alianza de los partidos Ac- ción Nacional y de la Revolución Democrática, que en la fracción ix se precisara que el voto sería libre, directo y secreto. Fue ya en la de diputados donde el PRI, el PVEM y Partido Nueva Alianza (entonces el Partido de Elba Esther Gordillo) se opusieron a la democratización genuina del sindicato. En este hecho influyó de manera definitiva el propio carácter corporativo presente no sólo presente en gran parte del sindicalismo nacional, sino en toda la estructura política del país. A la postre, la fracción en comentario quedo así: Procedimiento para la elección de la directiva y número de miem- bros, salvaguardando el libre ejercicio del voto con las modalidades que acuerde la asamblea general; de votación indirecta y secreta o votación directa y secreta. Las implicaciones de tal modificación dan como resultado que el precepto resguarde el corporativismo facilitándose la opción para que la “asamblea general” decida entre dos opciones disyuntivas cual será el procedimiento a seguir a efecto de elegir a la directiva sindical. Es claro que las cúpulas sindicales de carácter corpora- tivo o al servicio del patrón o de la empresa optaran de manera mayoritaria por el sufragio indirecto, en el que seguramente se repetirían las asambleas manipuladas por la mesa que conduzca la deliberación, en la que además pesara indudablemente la fidelidad guardada a la directiva sindical derivada de la cláusula de exclu- sión por admisión signada en su caso en el contrato colectivo.346 346 O. Lóyzaga de la Cueva, “Los grandes retrocesos de la reforma laboral”, en El cotidiano, núm. 178, marzo-abril. México, UAM, 2013, p. 50. 266 Normalmente las directivas están integradas mínimamente, por un Secretario General que es quien representa al sindicato, salvo lo que dispongan los estatutos, un Secretario de Organiza- ción, un Secretario de Actas, un Secretario del Interior, un Secre- tario del Exterior, un Tesorero, un Secretario del Trabajo, encar- gado de las relaciones laborales de los integrantes del sindicato y las colectivas convenidas por el mismo, etc., así como diversas comisiones de carácter permanente entre las que destaca la de Honor y Justicia que es la encargada de dirimir las controversias entre los integrantes del sindicato y comisiones temporales que son normalmente las que se forman cuando se celebra o revisa un contrato colectivo de trabajo. Aquí cabe señalar que el art. 372 dispone que no podrán formar parte de la directiva de los sindicatos: los menores de 16 años, ni los extranjeros. X. Periodo de duración de la directiva. Éste es otro de los puntos en donde la democracia es funda- mental. Hay sindicatos en donde se eterniza la directiva y otros en donde simplemente se intercambian los cargos directivos. Algunas veces basta ver la forma y el contenido de estas dos últimas fracciones en los estatutos para darse cuenta del tipo de sindicato de que se trata desde el punto de vista de la democracia. XI. Normas para la administración, adquisición y disposición de los bienes, patrimonio del sindicato. Éste se integra básicamente por las cuotas sindicales y los bienes muebles e inmuebles que se integren al sindicato en los términos del art. 374 de la ley; así como de las prerrogativas que obtenga el sindicato por medio del contrato colectivo de trabajo de acuerdo con el mismo precepto. Señala De la Cueva que “el patrimonio no se integra exclusivamente con las cuotas […] y la administra- ción y disposición de los bienes que lo forman quedan sujetas a 267 las reglas que se establezcan en los estatutos”, lo que resulta de particular importancia. 347 XII. Forma de pago y monto de las cuotas sindicales. Con el pretexto de la independencia de los sindicatos en el peor sentido de la palabra, en una falsa interpretación de lo señalado por la Constitu- ción y el Convenio 87, no se dispone normatividad alguna dentro de la ley (salvo lo señalado en forma indirecta en la fracción siguiente) que regule democráticamente la forma y monto de las cuotas. XIII. Época de presentación de cuentas y sanciones a sus di- rectivos en caso de incumplimiento. Para tales efectos, se deberán establecer instancias y procedimien- tos internos que aseguren la resolución de controversias entre los agremiados, con motivo de la gestión de los fondos sindicales. Cabe señalar que el art. 373 señalaba que: la directiva de los sindicatos debía rendir a la asamblea, cada seis meses por lo me- nos, cuenta completa y detallada de la administración del patri- monio sindical. Esta obligación no es dispensable. El problema se presentaba debido a que no había sanción. Como establecía antes de la reforma de 2012, Francisco Breña Garduño, en “su” Ley Federal del Trabajo Comentada y Concordada: “Este artículo está incompleto (norma imperfecta), pues no establece sanción por falta de rendición de cuentas”.348 Con la reforma señalada el nuevo artículo quedo así: La directiva de los sindicatos, en los términos que establezcan los estatu- tos, deberá rendir a la asamblea cada seis meses, por lo menos cuenta completa y detallada de la administración del patrimonio sindical. La rendición de cuentas incluirá la situación de los ingresos por cuotas sindicales y otros bienes, así como su destino. La obligación a que se refiere el párrafo anterior no es dispensable. Con la reforma de 2012 al precepto anterior se le agrega- ron cuatro artículos que mejoran el derecho de los trabajadores a saber sobre su patrimonio y el destino que al mismo se le da. 347 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. ii (1979), p. 361. 348 F. Breña Garduño, op. cit. 268 La ley ahora dispone que cualquier trabajador en todo mo- mento tendrá el derecho de solicitar información a la directiva, sobre la administración del patrimonio del sindicato. En el su- puesto de que los trabajadores no hubieren recibido la informa- ción sobre la administración del patrimonio sindical o estimen la existencia de irregularidades en la gestión de los fondos sin- dicales podrán acudir a las instancias y procedimientos internos previstos en los propios estatutos en los términos de lo dispuesto por el art. 371 fracción xiiide la ley. El artículo termina precisando que de no existir los procedi- mientos indicados o si agotados éstos no se proporciona la infor- mación o las aclaraciones pertinentes, los trabajadores aludidos podrán tramitar ante la Junta de Conciliación y Arbitraje que corresponda el cumplimiento de tales obligaciones. Por último se agrega que el ejercicio de estas acciones por ningún motivo implicará la pérdida de derechos sindicales, ni será causa para la expulsión o separación del trabajador inconforme. Cabe señalar que el Senado había aprobado la obligación pa- tronal de entregar a cada trabajador un resumen de las cuentas y estado del patrimonio sindical, lo que fue rehusado básicamente por el PRI y el PVEM. Pese a los muchos retrocesos que se presentaron en el pro- yecto Abascal, había un avance importante; éste fue la amplia- ción de lo prescrito en la fracción xiii en la que se señalaba que la falta de la rendición cuentas por la directiva de los sindicatos o en los términos de los estatutos daría lugar a la destitución de sus integrantes, si es que no se daba cumplimiento a esta obliga- ción en el término de treinta días. Sin embargo, bajo el gobierno de Calderón tal disposición se desvaneció en el proyecto Lozano. Néstor de Buen comenta que: […] a veces la democracia significa que no se cuenten los votos de la mayoría, pero se presume que se otorgaron, gracias a que la mino- ría gobernante tiene en sus manos todos los controles. Esto que es 269 frecuente en la política, lo es mucho más en la vida sindical. En este ámbito el manipuleo ha es más fácil y quien se (oponía) a este hecho (comprobaba) la efectividad de la cláusula de exclusión.349 XIV. Normas para la liquidación del patrimonio sindical. Hace- mos extensivo el comentario hecho en la fracción anterior respecto a la democracia interna sindical en la fracción anterior, con la salvedad de que aquí puede ser más transcendente. XV. Las demás normas que apruebe la asamblea. Esto depende del tipo de sindicato. Cabe señalar que hay estatutos que son a veces mucho más voluminosos en su forma impresa, que la propia Ley Fe- deral del Trabajo. Un punto interesante y trascendente es el que plantea el art. 374 referido a la capacidad de los sindicatos. El precepto señala: Los sindicatos debidamente constituidos son personas morales y tie- ne capacidad para: I. Adquirir bienes muebles. II. Adquirir los bienes inmuebles destinados inmediata y directamente al objeto de su institución. III. Defender ante todas las autoridades sus derechos y ejercitar las acciones correspondientes. En la primera fracción no ofrece ningún problema, el sindica- to puede adquirir todos los bienes muebles o semovientes que requiera. En lo referente a la segunda capacidad marcada, el sindicato podrá –como se señala– adquirir todos los bienes inmuebles de- dicados inmediata y exactamente a la finalidad de su institución, como podría ser el inmueble que albergue las oficinas del sindi- cato o aquellos en los que se encuentren las secciones sindicales. Por lo que corresponde a la tercera fracción, como ya señala- mos, si bien el deber y obligación del sindicato es el de defender ante las diversas autoridades sus derechos y ejercer las acciones que correspondan, esto no inhibe la capacidad del propio traba- jador para llevar a cabo estas acciones en forma directa, cesando 349 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (2004), p. 776. 270 entonces esta capacidad del sindicato (art. 375). Esta posibili- dad se presenta en el caso de los sindicatos no democráticos o representativos. Señala con razón De Buen, que de aplicarse puntualmente este artículo que en su opinión tiene una obvia “intención limi- tativa toda vez que de otra manera sería inútil”, los sindicatos no podrían celebrar contratos colectivos, ni tampoco como arren- datarios, ni de trabajo con personal que labore para el propio gremio, etc. “Las limitaciones resultarían interminables”.350 ¿Quién ejerce la representación del sindicato? De acuerdo con la ley (art. 376) la representación normalmente se ejerce por su secretario general. Pero también puede ejercerla la persona que designe la directiva, salvo disposición especial en los estatutos. El segundo párrafo del artículo citado, es una garantía para los sindicatos, fundamentalmente los democráticos, pues no obs- tante que el patrón o la empresa tome la decisión de separar o rescindir la relación de trabajo al miembro o miembros que les estorben, ellos permanecerán dentro de la directiva sindical de- fendiendo –se entiende– los intereses de los trabajadores junto con los demás miembros en su caso. Otro de los preceptos que han servido de mejor forma para el control de los trabajadores, junto con el registro de los sindi- catos, la toma de nota de la directiva, las cláusulas de exclusión por admisión y separación, (esta última mientras estuvo vigen- te), etc., es sin duda el que se encarga de señalar las obligaciones de los sindicatos (art. 377). Como se ha señalado, al legislador le preocupó básicamente fijar las obligaciones del sindicato frente al Estado. Como se ha indicado, el “cordón umbilical del registro se reafirma en la medida en que a partir del momento en que se consigue el registro surgen diversas obligaciones, de naturaleza periódica”.351 Estas obligaciones son: 350 Ibid., p. 770. 351 Ibid., pp. 777, 778. 271 I. Proporcionar los informes que les soliciten las autoridades del tra- bajo, siempre que se refieran exclusivamente a su actuación como sindicatos. II. Comunicar a la autoridad ante la que están registrados, dentro de un término de diez días, los cambios de su directiva y las modificacio- nes a los estatutos, acompañando por duplicado copia autorizada de las actas respectivas. III. Informar a la misma autoridad cada tres meses, por lo menos, de las altas y bajas de sus miembros. Las obligaciones a que se refiere este artículo podrán ser cumplidas a través de medios electrónicos, en los términos que determinen las autoridades correspondientes. Como se advierte, el objetivo de los informes y comunicaciones, es el que las autoridades estén al tanto de cambios, modificacio- nes, reformas, innovaciones y evoluciones que tenga el sindicato, lo que equivale a inmiscuirse en su vida interna; de esta manera, estarán preparadas para intervenir en las tomas de nota y otras decisiones que faciliten el control de los trabajadores, vía infor- mación muchas veces hechas, por el propio sindicato corporativo, aún cuando no sea esa siempre su intención. Debe decirse sin embargo que el no cumplimiento de estas obligaciones no lleva en forma directa a sanciones concretas. Si bien “puede estimarse que los sindicatos se harán simplemente acreedores a multas”.352 ¿Qué les está prohibido a los sindicatos? De acuerdo con el art. 378: I. Intervenir en asuntos religiosos. II. Ejercer la profesión de comerciantes con ánimo de lucro. La primera prohibición debe entenderse como aquella interven- ción en la que la fe religiosa se utilice por la directiva sindical, la estructura o un grupo o individuo, para seguir una línea política o económica que beneficie al actor o actores que la usen. Como se ha señalado, esta prohibición estuvo presente en la ley de 1931 cuando la Guerra Cristera acababa de concluir. Señala De la Cueva que nuestro país no puede permitir que la Iglesia católica 352 Ibid., p. 778. 272 intervenga en la política sin enfrentarse a graves conflictos.353 Lo cierto es que a partir del gobierno de Salinas, este poder ha ido en ascenso. Además de esta prohibición, la ley prohíbe “ejercer la profesión de comerciantes con ánimo de lucro”. Aquí cabe observar que si se es comerciante se persigue un lucro, pero si la acción se realiza en favor de quienes integran el sindicato y no se cobra por ello, esto obviamente no puede, ni debe conside- rarse como un acto de comercio. El problema del precepto en comentario, en realidad es de redacción. Debe subrayarse que a partir de la promulgación de la Ley Federal del Trabajo de 1931 y hasta 1940, año de la reforma lleva- da a cabo por el gobierno de Lázaro Cárdenas, estuvo prohibido a los sindicatos intervenir en asuntos políticos, lo cual resultaba incongruente y antiesencial –valga la expresión–, en virtud de la esencia misma del sindicato. Sólo quedó en la ley de 1931, (art. 249), amén de las restricciones vigentes, “usar la violencia, so- bre los trabajadores libres para obligarlos a que se sindicalicen”, y “fomentar actos delictuosos contra personas o propiedades”. Esto último quedó ahora en la ley vigente como causa para de- clarar la ilicitud de la huelga. Por otra parte, la ley dispone las únicas causas por las cuales puede disolverse el sindicato: por el voto de las dos terceras par- tes de los miembros que los integren y por transcurrir el término fijado en los estatutos (art. 379). En el primer caso, el factor democrático que no ha predo- minado en este aspecto y en muchos otros en nuestro país, re- sulta esencial. Debería ser la asamblea debidamente constituida y la decisión aprobada por el quórum requerido la que tomara la decisión. El segundo supuesto sólo está indicado en los casos insi- nuados contrario sensu en el art. 371, fracción iv de la ley, es decir cuando en los estatutos queda asentado que su duración sería por tiempo u obra determinados y éstos se han cumplido. 353 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. ii (1979), p. 363. 273 Por último, como señalamos, la ley en el art. 380 prescribe que: “En caso de disolución del sindicato el activo se aplicará en la forma que determinen sus estatutos. A falta de disposición ex- presa, pasará a la federación, o confederación a que pertenezca y si no existen, al Instituto Mexicano del Seguro Social”. Esta forma de repartir el activo –salvo por lo que respecta al IMSS–, resulta indebida a nuestro juicio en virtud del corpora- tivismo y la falta de democracia presentes generalmente en las federaciones y confederaciones. Por otra parte, la solución que plantea la ley resulta arbitra- ria. ¿Por qué se va a ir el activo a la federación o confederación sobre todo en el caso de México en donde estas organizaciones en su gran mayoría han servido en mayor medida al Estado o los patrones, y han servido para el control del movimiento obrero? Pensamos que la directiva del sindicato debería estar obligada a tener un directorio actualizado de los nombres y domicilios de los integrantes del mismo, a efecto de que en situaciones como ésta, la directiva después de convocar a la asamblea general a efecto de que después de consultarse en forma democrática y aprobarse de igual forma, se pueda convocar a los trabajadores a fin de que el activo se reparta equitativamente de acuerdo a los años en que los trabajadores formaron parte del sindicato, llamándose incluso a quienes ya no formen parte del sindicato y/o la empresa, como sería el caso de los jubilados o quienes en esos momentos pres- ten sus servicios en otra empresa o con otro patrón. Lo que encontramos después de este recorrido del sindica- to en el caso de México, incluyendo su regulación y evolución jurídica, es el divorcio que existe entre el espíritu ideado por el constituyente de Querétaro de 1917 y la realidad cruda mostrada en la manera en que se conforma y actúa el sindicalismo actual, que más que mejorar y defender los derechos de sus agremiados –las directivas sindicales corporativizadas o cooptadas por las empresas –se sirven de ellos para seguir los dictados del Estado, de los patrones, o para utilizar esta institución en beneficio de sus propios intereses. 274 11. Acerca del contrato colectivo SUMARIO: 11.1 Introducción / 11.2 Antecedentes históricos del contrato colectivo / 11.3 Evolución del contrato colectivo de trabajo / 11.4 El Contrato colectivo en la legislación actual / 11.5 A manera de conclusión 11.1. introduCCión Dentro de la estructura capitalista, el contrato colectivo de tra- bajo, logrado y signado legítimamente por los trabajadores, es el escalón más alto que puede alcanzarse en beneficio de los asala- riados. Es el resultado de haber conseguido mejores condiciones de trabajo dentro de los márgenes y límites impuestos por las circunstancias políticas y económicas concretas. En tal sentido puede decirse que el contrato colectivo de trabajo es un triunfo de la clase obrera que estuvo vedado du- rante muchísimos años, al igual que el sindicato y la huelga. En este orden, puede decirse que las tres figuras e instituciones han seguido un destino paralelo en las diversas etapas por las que han pasado.354 En los comienzos de la contratación colectiva predominó una gran resistencia de la clase empresarial para discutirlo y signarlo, sin embargo, con el paso del tiempo fue más o menos aceptado 354 Manuel Alonso Olea señala que “La historia del convenio colectivo es inseparable de la… del sindicato”, Introducción al derecho del trabajo. Madrid, Revista de derecho privado, 1981, p. 337. 275 debido a que finalmente este documento se tradujo y creó cierta paz y estabilidad dentro de la propia empresa. En ello influyó la decisión y organización de los trabajadores que había derivado en el surgimiento de sindicatos y estallamientos de huelgas y en donde los convenios colectivos redituaban a los empresarios fi- nalmente tranquilidad y sosiego por un cierto tiempo al menos prorrogable. Antaño diversos tratadistas del derecho privado invocaron la invalidez del contrato colectivo. Mucho tuvo que ver su nomen- clatura. El que así se le haya nombrado repercutió en su negación porque efectivamente como señala De Buen, no se trata de un contrato355 en el sentido tradicional de la palabra en virtud de que no deviene en primera instancia de un auténtico acuerdo de voluntades debido a que si el patrón o la empresa están pre- sionados por el emplazamiento a huelga, estaría viciada la vo- luntad del patrón o empresa para signar el contrato colectivo.356 Obviamente no estamos en contra del contrato colectivo de trabajo, sino de que se utilice en el derecho social una nomen- clatura propia del derecho privado. Esta institución surgió en el siglo XIX en cuyo periodo se “afirmaba (dentro de) la doctrina de derecho civil que las úni- cas fuentes de las obligaciones eran el contrato y la ley […] y se llamó colectivo en razón de que, del lado de los trabajadores, participaba una colectividad fantasma. El término contrato co- lectivo fue una necesidad en los orígenes de la institución, pero hoy es inadecuado”.357 355 N. de Buen, Derecho del..., t. ii (1974). 356 Contra esta posición existen otras como la de Octavio Lóyzaga Mendo- za, quien afirma que el contrato sí existe, si éste deviene de un acuerdo de voluntades a partir de circunstancias concretas; la propia ley lo autoriza si el patrón se niega a celebrar el contrato colectivo; afirmando por otra parte que el contrato como tal en sentido estricto generalmente no existe sino sólo formalmente en muchos otros ámbitos distintos del laboral. 357 M. de la Cueva, Derecho mexicano..., t. ii (1960),p. 466. 276 Diversos tratadistas han sugerido diferentes nombres para esta institución: convenio colectivo, contrato de tarifa, contrato industrial, convención colectiva de trabajo, etc., pensamos sin embargo que el nombre más apropiado es el sugerido por Néstor de Buen: pacto colectivo, en virtud de que como se verá no existe un acuerdo de voluntades en el sentido tradicional del término. La igualdad de las partes, la autonomía de la voluntad, y la libertad de contratación, propias del derecho civil –sólo formales muchas veces– (pero no válidas actualmente en el derecho del trabajo, por ser éste de orden público, irrenunciable e imperati- vo y contener en su seno un mínimo de garantías sociales, pese a la real desigualdad de las partes, habiendo sido sólo formal la equidad entre las mismas en los inicios del sistema regulado por el derecho privado), fue lo que permitió a los propietarios de los medios de producción determinar unilateralmente el salario, la jornada, los días de descanso, las vacaciones etc.; en fin, todas las condiciones de trabajo de los asalariados, quienes se veían obligados a vender su fuerza de trabajo en esas circunstancias. Se trataba prácticamente de contratos de adhesión. En todo caso, los trabajadores sabían que de no ser así, podían vender su salea al mejor postor y que en tal circunstancia, sus condiciones laborales no serían muy diferentes a las ofrecidas previamente a otro patrón. En tal sentido, la empresa o el patrón podían incluso determinar condiciones de trabajo diferentes para trabajo igual. 11.2. anteCedentes históriCos del Contrato ColeCtivo Se ha señalado que los tratadistas alemanes encontraron diversos pactos que datan de la Edad Media parecidos a nuestros con- tratos colectivos.358 Como consecuencia del cambio de actitud de los maestros dentro del gremio, que no se comportaban ya como paterfamilias dentro de los talleres, los compañeros for- 358 Ibid., p. 471. 277 maron asociaciones en diferentes periodos del régimen gremial entrando en pugna con aquellos. La lucha de clases había entra- do en efervescencia, los propietarios de aquellas pequeñas em- presas deseaban mayores regalías; los compañeros por su parte exigían acatamiento a sus derechos y “condiciones de vida y de trabajo”. De esta manera se suscribieron pactos entre las partes citadas. El Estado protegía en última instancia a la corporación y le permitía “que fijara a su arbitrio las condiciones de trabajo de los compañeros y aprendices; los viejos pactos de la Edad Media nacieron como nuestros contratos colectivos, a iniciativa de los hombres que vendían su trabajo”.359 11.3. evoluCión del Contrato ColeCtivo de trabajo Puede decirse, siguiendo a los tratadistas clásicos, que este pro- ceso atraviesa por diversas etapas como habíamos señalado, va de la mano por el camino que siguen el sindicato y la huelga: pro- hibición, tolerancia y reconocimiento; en este último caso el contrato colectivo es primeramente reconocido por el derecho civil, lo cual resulta contradictorio por su esencia y finalmente, por el incipiente derecho laboral.360 11.3.1. Época de la prohibición Un presupuesto esencial en nuestro derecho laboral moderno para el surgimiento del contrato colectivo de trabajo se encuen- tra, como se señalaba, en la existencia previa del sindicato. Una 359 Loc. cit. 360 Señala Mario de la Cueva, “…por lo que será preferible describir su evo- lución aún cuando, en ocasiones interfieran dos épocas. Conviene, por tanto, señalar los siguientes aspectos a que está sometido en su historia: a) Su pro- hibición, que es una etapa previa; b) Su tolerancia, resultado de haber levan- tado las prohibiciones contra la coalición y la asociación profesional; c) Su explicación por el derecho civil; e) Su reglamentación en las leyes especiales; f) Su elevación a garantía constitucional”. M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 474. 278 coalición no formal podría presionar para la celebración de un pacto colectivo al margen de su reconocimiento jurídico. De ahí que durante la llamada época de la prohibición, estos convenios sólo constituían una excepción formal y realmente, salvo parti- cularidades inusitadas existieran estos pactos, aún muy limitados por la vigencia de cuerpos jurídicos, como el Código Civil Fran- cés de 1810 y la Ley Le Chapelier que prohibían los sindicatos. Si bien no era estrictamente indispensable en diversos países la existencia previa del sindicato, sí se requería que no se tratase de un hecho ilícito. En este orden “al igual que la trade union, el contrato colectivo de trabajo hizo su aparición en Inglaterra; así lo reconoce la Oficina Internacional del Trabajo”. De acuerdo con De la Cueva, diversos tratadistas consideran que el primer pacto se logró en 1862, por los tejedores de lana de Inglaterra.361 El contrato individual de trabajo no era, como se señaló, más que un simple contrato de adhesión, que derivaba de un aparen- te acuerdo de voluntades. La realidad era que el empresario o patrón ejercía unilateralmente su arbitrio; el Estado “se encogía de hombros y dejaba en libertad al trabajador para que se ven- diera por el menor salario posible. La abstención del Estado es la mejor protección al Capital”.362 En realidad, como señala De la Cueva, “ni siquiera existía el contrato individual de trabajo”: el empresario o patrón elabora- ba el mal llamado en esa época reglamento de trabajo en donde se señalaban las condiciones en que se vendía la fuerza de trabajo y donde constaban las jornadas, los salarios, los días de descan- so, las vacaciones y las medidas disciplinarias. En tal sentido el contrato colectivo de trabajo surgió con el objetivo de acabar y develar la ficción que encarnaba el contrato individual laboral. 361 Ibid., p. 473. 362 Loc. cit. 279 11.3.2. De la tolerancia al reconocimiento Se ha señalado que en 1824 fue posible celebrar contratos colec- tivos muy limitados en Inglaterra; sin embargo los patrones no tenían la obligación de aceptarlos. Las huelgas se encontraban transitando a nivel mundial entre la prohibición y la tolerancia, lo que no impidió a los trabajadores su fortalecimiento en Inglaterra, Alemania, Bélgica y Francia y el luchar por una auténtica contra- tación colectiva. La fuerza creciente de los sindicatos permitió su reconocimiento y reglamentación. Para la segunda mitad del siglo XIX, los sindicatos se habían consolidado y la contratación colectiva empezaba a tomar carta de naturalización. Gobiernos como el de Francia “particularmente (el de) Millerand le dieron gran impulso”.363 Tal trascendencia fue previa a la afirmación plena de esta institución jurídica por la ley, lo que aclara las dudas y los recelos de la doctrina. Floreció el contrato colectivo en la franja del de- recho privado, en virtud de que el diseño privativo reglamentaba relaciones entre particulares.364 Si bien lo que regulaba y regula hoy todavía en realidad era y sigue siendo una pequeña lucha de clases dentro de un microcosmos que empezaba a crecer, en don- de la parte débil y explotada entendía en ese pequeño universo la sentencia inevitable: para que la clase obrera lleve a buen puerto sus aspiraciones ¡proletarios del mundo uníos! La época de la prohibición comenzaba quedar atrás. Pude decirse siguiendo a De la Cueva que la era de la tolerancia co- menzó en México con la independencia aún cuando no tuvo relevancia durante el siglo XIX. El Gran Círculo de Obreros dio a conocer un proyecto de Reglamento General para regular “el orden de trabajo en las fábricas unidas el valle de México” posi- blemente el primer intento por lograr un contrato colectivo en 363 Loc. cit. 364 Loc. cit. 280 nuestro país.365 Se refiere la firma de un convenio de condiciones laborales colectivas en enero de 1875 en beneficio de los mine- ros de Pachuca, Hidalgo. No obstante, esta información y otras similares, son hechos dispersos que no forman en sí, la historia.366 Para la corriente iusprivatista, el pacto sindical, antes de al- canzar dentro de los principios de derecho sindical y del traba- jo, su autonomía “científica y didáctica”, nació como hemos reiterado, dentro de las instituciones del derecho privado. Así el Código Civil de Holanda del 1 de febrero de 1909 lo regula ex- presamente y más adelante lo hace el Código Federal Suizo de las Obligaciones de 1912. 367 El sindicalismo en nuestro país empezó a cobrar real impor- tancia a partir de la revolución. Habría que decir sin embargo que entre los antecedentes trascendentes de la toma de conciencia y la acción obrera, destaca como sabemos Cananea donde se dan intentos de negociación colectiva. En Cananea los trabajadores solicitaron a William Cor- nell Greene empresario y presidente de la Compañía Principal del Mineral que se disminuyera la jornada a ocho horas, que el salario fuera de 5 pesos como lo era el de los mineros estadou- nidenses y se “cambiaran algunos de los capataces americanos que por su odio al pueblo mexicano trataban de una manera muy dura a los… trabajadores que dependían de su mando”.368 Ante la oposición de Greene, los obreros estallaron la huelga con las consecuencias sabidas. Con el pacto establecido por la Casa del Obrero Mundial con Carranza y la adhesión de los obreros pertenecientes a aquella, al 365 Víctor Alva, Historia del Movimiento Obrero, México 1964, citado por N. de Buen, Derecho del..., t. i (2005), p. 313. 366 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 477. 367 Héctor Santos Azuela, Estudios de derecho sindical y del trabajo. México, UNAM, 1987, pp. 61 y 62. 368 Ciro F. S. Cardoso et al., “De la Dictadura porfirista a los tiempos liber- tarios”, en La clase obrera en la historia de México, núm. 3. México, Siglo XXI editores, 1996, p. 124. 281 Ejército Constitucionalista empezó a desplegarse la contratación colectiva. Esto se vio reflejado fundamentalmente en Veracruz y Tamaulipas. Cabe señalar que de igual manera a lo acontecido en Europa, los contratos colectivos en México anteceden a su reglamentación jurídica.369 Resulta importante hacer referencia al proyecto elaborado en Veracruz por el departamento consultivo, denominado Ley Reguladora del Contrato de Trabajo, cuya autoría se imputa a Rafael Zubarán. Este proyecto de abril de1915 estuvo inspirado en las códigos de Holanda, Bélgica, Francia, Alemania, España, Estados Unidos e Italia y sirvió de modelo de las legislaciones de Yucatán y Coahuila.370 En el proyecto, el capítulo sexto es calificado como necesario y fundamental para las aspiraciones de los asalariados y por el beneficio que había alcanzado su empleo en otros países. Zuba- rán reconoce haber analizado básicamente tres proyectos (dos franceses y uno sueco) para preparar el suyo. El contrato colectivo, al fijar condiciones generales para la contratación individual, tiene en su opinión, la virtud de convertir la protesta y la huelga en manifestación pacífica de las relaciones obrero-patronales, facilitando así la conciliación y el arbitraje. El acto de contratar sólo se permitiría a las organizaciones reconocidas legalmente tras de haber cumplido con los requisitos de representación, constitución, decla- ración de principios y anotación ante un Registro de Corporaciones y de Contratos Colectivos.371 Ya dentro de esta última coyuntura, la ley de Agustín Millán del 6 de octubre de 1915 –en ocasión de ocupar Millán la gubernatura provisional de Veracruz– aplicó una sanción consistente en una multa a la empresa o patrón que se opusiera a negociar la con- tratación colectiva con los sindicatos. De ahí se desprende que 369 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 478. 370 Juan Felipe Leal y José Villaseñor, La clase obrera en la historia de México, núm. 5, México, Siglo XXI editores, 1996, p. 340. 371 Ibid, 344. 282 los sindicatos puedan reivindicar la capacidad de requerir la cele- bración de un contrato colectivo.372 Cabe precisar que esta ley fue la primera en legalizar las asociaciones obreras.373 En un sentido más restringido se señala que en 1915 se celebró “un contrato de tarifas” para la rama industrial textil. Más adelante en la Ley del Trabajo del estado de Veracruz del 14 de enero de 1918, se reguló el contrato colectivo, dentro de un esquema fundamen- talmente contractualista; así se hacía referencia a “un acuerdo al que llegaban los patrones y los trabajadores para establecer las condiciones de trabajo”.374 Dentro de este tenor, el régimen ju- rídico del estado de Yucatán gobernado por Salvador Alvarado, contempló los convenios industriales, inspirados en la legislación de Australia y Nueva Zelanda. De este último país tomó inclu- so el nombre, sirviendo aquéllos como modelo, constituyendo, “no un ‘contrato normativo’, sino un contrato de ejecución”.375 El art. 123 constitucional contemplado por el constituyente no consig- na de manera expresa al contrato colectivo de trabajo. Esto constituye una seria omisión textual que hasta la fecha no se ha reparado y que ha tenido consecuencias. Entre ellas, como se ha señalado, durante los años posteriores a la promulgación de la Constitución de 1917 diver- sos sectores jurídicos afirmaron “que no era obligatorio para los empresarios su celebración, porque el precepto no lo había incluido entre las garantías sociales”.376 Como se ha destacado, la doctrina y la jurisprudencia afirmaron que el art. 123 “había considerado al contrato colectivo de trabajo como uno de los contratos de trabajo, por lo que debía considerársele incluido en el párrafo introductorio de la disposición constitucional, aparte de que al autorizarse la huelga de los grupos obreros, se recono- 372 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p.478. 373 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (1974), p. 331. 374 Juan B. Climent Beltrán, Derecho Sindical, México, Esfinge, 2002, p. 96. 375 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (1974), p. 332. 376 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 748. 283 cía su derecho para la reglamentación colectiva del trabajo”,377 es decir, de manera implícita lo incluía. En efecto, el art. 123 constitucional original en su introduc- ción indicaba que las leyes de trabajo que expidieran tanto el Congreso de la Unión como las legislaturas de los estados regi- rían el trabajo de los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, y artesanos, y de una manera general, todo contrato de trabajo. Es en esta última parte en donde subrayamos puede decirse de mane- ra implícita y explícita (en algún sentido) al mismo tiempo, que en este artículo se encuentra contemplado el contrato colectivo. En la legislación laboral, subsecuente a la promulgación del artículo 123 constitucional que se promulgó en los estados de la República estuvo siempre presente el incipiente contrato colec- tivo. Principió por este camino la Ley de Veracruz, y lo concluyó la Ley de Hidalgo de 1928.378 11.4. el Contrato ColeCtivo en la legislaCión aCtual Ya en la Ley Federal del Trabajo de 1931 se definía al contrato colectivo de trabajo de una forma semejante a la que aparece en la ley vigente, la Ley Federal del Trabajo de 1970. El art. 42 de la ley de 1931 enunciaba: Contrato colectivo de trabajo es todo convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones o uno o varios sindicatos de patrones, con el objeto de establecer las condi- ciones de trabajo según las cuales debe prestarse el trabajo. La ley de 1970 por su parte dispone que: Contrato colectivo de trabajo es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones, o sindicatos 377 Loc. cit. 378 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. II (1960), p. 479. 284 de patrones, con el objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos. Como se advierte, el agregado en la ley de 1970 es empresa o em- presas o establecimientos que resulta importante debido a la defini- ción de empresa que aparece en el art. 16 de la ley vigente que dispone que: empresa es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y el establecimiento –sinteti- zándolo– la sucursal de aquélla. El primer comentario que hacemos a las definiciones de contrato colectivo en ambas leyes es que el objetivo señalado del mismo no corresponde exactamente a la realidad. El contrato colectivo no tiene por objeto establecer las condiciones de trabajo en alguna empresa o establecimiento. Como ya se había señala- do en el capítulo “Comentarios acerca del contrato de trabajo y la relación de trabajo” de este libro, el carácter irrenunciable e imperativo del derecho del trabajo garantiza que quien presta un trabajo personal subordinado a cambio de un salario, en los términos de los artículos 8 y 20 de la Ley Federal del Trabajo tiene asegurado dentro del campo del deber ser, los mínimos y máximos que garantiza la ley. El verdadero objetivo del contrato colectivo es mejorar las condiciones de trabajo (jornada, salario, días de descanso, vacaciones, aguinaldo, etcétera) que por ley tiene garantizadas el trabajador. Esa mejoría es su verdadero propósito y el salto cualitativo que significa el mismo. Un segundo comentario es, como se había señalado, que no se trata de un contrato o de un convenio, terminologías propias del derecho privado y no del social. Recordemos que de acuerdo con el Código Civil para el Distrito Federal: Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones (art. 1792). Lato sensu. Por su parte: 285 Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos. Estricto sensu. Se entiende que se trataría en ambos casos de acuerdos de vo- luntad, libres de vicios o presión de cualquier índole, que en úl- tima instancia, esta última también se traduciría en un vicio de la voluntad que nulificaría el libre acuerdo de voluntades. De ahí que el nombre correcto debería ser como se señaló: acuerdo o pacto colectivo.379 Y no es que estemos en contra de la presión ejercida me- diante el emplazamiento a huelga o la huelga misma, para lograr la celebración del contrato colectivo de trabajo en los términos del artículo 387 de la Ley Federal del Trabajo,380 que coadyuva para lograr un mayor equilibrio entre los llamados factores de la producción, sino que también pensamos que la terminología no resulta afortunada. Debe señalarse que la reglamentación de la huelga se her- mana con la del contrato colectivo lo que facilita los contratos de protección, falsos contratos colectivos signados a espaldas de los trabajadores (art. 923 de la Ley Federal del Trabajo al que nos referiremos más adelante). Estos hechos están asociados “a un proceso de degradación del sindicalismo, convertido cada vez más en un negocio de lí- deres a medida que debilita el presidencialismo junto a los con- troles estatales y los empresarios (que) rechazan una auténtica sindicalización”.381 379 No todos están de acuerdo con esta posición. Como lo mencionamos, Octavio Lóyzaga Mendoza señala: “considero que este planteamiento no es correcto. La huelga está reglamentada en la legislación laboral y una de sus causales es lograr la firma de un contrato colectivo de trabajo”. 380 Art. 387. El patrón que emplee trabajadores miembros de un sindicato ten- drá la obligación de celebrar con éste cuando lo solicite, un contrato colectivo. 381 G. Bensusán Areus. “Perspectivas de los contratos de protección y retos sindicales”, en Auge y perspectivas de los contratos colectivos, México, Friedrich Ebert Stiftung, 2005, p. 109. 286 La propia ley coadyuva a este objetivo. El art. 923 de la mis- ma señala: No se dará trámite al escrito de emplazamiento a huelga cuando éste no sea formulado conforme a los requisitos del artículo 920 o sea pre- sentado por un sindicato que no sea el titular del contrato colectivo o el administrador del contrato ley, o cuando se pretenda exigir la firma de un contrato colectivo, no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación y Arbitraje competente. El presidente de la Junta antes de iniciar el trámite de cualquier emplazamiento a huelga, deberá cerciorarse de lo anterior, ordenar la certificación correspondiente y notificarle por escrito la resolución al promovente. Cabe precisar que con el fin de legitimar las prácticas de las Juntas de Conciliación y Arbitraje de calificar las huelgas emplazadas y estalladas por el sindicalismo representativo sin ceñirse a lo dis- puesto por la ley, el sindicalismo corporativo promovió en los años ochenta el precepto anterior. Como se advierte, conforme al mismo se otorgaron a partir de entonces facultades extraordi- narias a los presidentes de las Juntas de Conciliación y Arbitraje en los casos en que se pretenda exigir la firma de un contrato colectivo de trabajo, no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación y Arbitraje o cuando el emplazamiento a huelga no sea presentado por un sindicato que no sea el titu- lar del contrato colectivo. Lo anterior constituye en realidad la calificación a priori y de oficio de la huelga, lo que contradice el espíritu mismo que le imprimió el constituyente de Querétaro y que los legisladores de 1931 y 1970 también lo previeron en sus códigos laborales correspondientes. Los alcances de este artículo para el auténtico movimiento obrero y el sindicalismo independiente y representativo no han podido ser más sombrías. Para ello sólo será necesario que el pa- trón rubrique un contrato colectivo de “protección con un sin- dicato “charro” Blanco” o “fantasma” y lo deposite en la junta correspondiente para que inhiba cualquier tentativa de huelga que tenga como fin el signar un genuino contrato colectivo de trabajo. 287 El ocultamiento a los trabajadores de la presencia de los contratos de protección, contratos colectivos formales o de su contenido, es una realidad usual dentro del mundo laboral mexicano. “En muchas ramas de la industria y el servicio, los contratos se encuentran depositados ante las Juntas de Conci- liación y Arbitraje sin que los trabajadores –cuyas condiciones de trabajo supuestamente rigen– tengan conciencia de su con- tenido formal”.382 Uno de los pocos adelantos entre tantas regresiones de la reforma de 2012 a la Ley Federal del Trabajo fue el publicitar los contratos colectivos de trabajo conforme al art. 391 BIS. En los términos de este precepto, del que nos ocuparemos más adelan- te, cualquier persona tendrá derecho a consultar la información de los contratos colectivos que se encuentren depositados en las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Los contratos de protección redundan innumerables veces en que sea una de las vías de entrada “al no emplazamiento a huelga”. Ahí el patrón elige al sindicato que más le agrade (o le convenga) para que “represente” a los trabajadores; ésta es la práctica más común que abarca más de 90 % de los casos.383 A esto habría que agregar que los contratos de protección en realidad carecen en realidad de fundamento legal pues, como se ha señalado, la misma ley, en su art. 5° fracción xiii, declara nula la renuncia del trabajador a cualquiera de sus derechos “en este caso a la libre sindicalización y contratación colectiva y de ma- nera accesoria a muchos de sus derechos individuales en materia 382 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia apariencia..., op. cit., p. 123. “La casi totalidad de los contratos de protección han sido celebrados sin que los destinatarios, es decir los trabajadores conozcan o consientan su contenido, datos que nos llevan de la mano a la necesidad de encontrar salidas a esta problemática, sal- vo que caigamos en el juego de la simulación…”. A. Alcalde Justiniani, “El difícil camino…”, op. cit., p. 85. 383 Loc. cit. 288 laboral”,384 los cuales pueden ser mejorados a través de estas dos instituciones del derecho colectivo de trabajo. Los contratos de protección han ocultado a través del tiem- po diversas condiciones de trabajo que rayan en lo sórdido e in- frahumano. Ése fue el caso de los extrabajadores de la Ruta 100 antes de la municipalización del transporte urbano de la ciudad de México que después devino en su privatización, donde los trabajadores laboraban hasta 16 horas a cambio de la venta de su fuerza de trabajo expresada en salarios que no aseguraban su plena reproducción, lo que equivalía a que no sólo no se sufragara el trabajo excedente, es decir la plusvalía, sino tampoco el necesario para cubrir el costo de la reproducción completa de su fuerza de trabajo, “por lo que los trabajadores resultaban desfalcados ya que agotaban su fuerza de trabajo antes del término promedio para labores similares”.385 Lo anterior se hizo notorio cuando como consecuencia del temblor de 1985 se derrumbaron cientos de talleres de costura que los mantenían encubiertos dejando como resultado la muerte de miles de trabajadoras. La utilización de contratos de protección por el empleador permitían que las costureras trabajaran en condiciones semejantes a las que exis- tían antes de la Revolución Mexicana. Esto ocurría a nada menos que a cuatro o cinco calles de la stPs. 386 (Esto) provocó la muerte de un número (muy grande) de costureras y […] la renuncia de del presidente de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje y del director de Trabajo y Previsión Social del D. F. pero no resolvió absolutamente nada de la problemática.387 384 Norahenid Amezcua Ornelas, “Los contratos de protección en la industria de la construcción”, en Auge y perspectivas de los contratos de protección, México, Friedrich Ebert Stiftung, 2005, p. 172. 385 Ibid., p. 122. 386 G. Bensusán Areus, op. cit., p. 122. “Y ocurría a la luz del día frente a la Junta Local de Conciliación y Arbitraje que había recibido miles de contra- tos colectivos en depósito pero jamás había pedido la intervención de la ins- pección de trabajo ni mucho menos sancionando lo que ocurría en dichos talleres”. Loc. cit. 387 Loc. cit. 289 Señala Bensusán que los nuevos funcionarios no únicamente toleraron este tipo de prácticas, sino que desde los cargos im- portantes de la Secretaría del Trabajo se “industrializaron” los contratos de protección. “Es decir en el contexto de las reformas económicas hacia el modelo exportador se vendieron los con- tratos de protección como el antídoto más importante contra la rigidez laboral”, y ya no exclusivamente se hizo uso de ellos en secciones intensivas en fuerza de trabajo como la industria de la construcción “sino en sectores más dinámicos de la nueva economía como las telecomunicaciones, los servicios de comi- da rápida, la banca, la industria maquiladora, de exportación, la aviación comercial entre otros”.388 Como manifiesta Alcalde, los trabajadores deben ser con- sultados previamente a la celebración de un contrato colectivo de trabajo a través de reglas objetivas y equitativas a efecto de ser tomados en cuenta.389 Señala Reynoso Castillo que no se puede calcular el tamaño de la problemática; en declaraciones periodísticas se indica que “en nuestro país se encuentran depositados 700 mil contratos colectivos de los cuales 100 mil están registrados en el Distri- to Federal y de ellos 95 % son contratos de vida diaria, es decir, no están actualizados. A partir de esos datos, son contratos de protección”.390 Por otra parte debe señalarse que muchos tratadistas y es- tudiosos del derecho del trabajo en México afirman que en nuestro país no ha habido necesidad de reformar la legislación 388 Ibid., p. 109 “y lo siguen haciendo en total impunidad, los empresarios, los líderes y sus respectivos abogados mientras el gobierno impulsaba de esta manera una estrategia de desarrollo basada en los bajos salarios”. Loc. cit. 389 A. Alcalde Justiniani, “El difícil camino..., en op. cit., p. 86. “Si queremos soluciones tenemos que cambiar la estructura de la autoridad: las Juntas de Conciliación y Arbitraje que hoy son una simulación a tres intereses: lentitud, corrupción, e intereses en juego”. Ibid., p. 88. 390 C. Reynoso Castillo, “Evolución de los contratos de protección frente al empleo y el desempleo en el marco de la globalización”, en Auge y perspecti- vas de los contratos de protección. México, Friedrich Ebert Stiftung, 2005, p. 21. 290 laboral porque en la praxis, por medio de los contratos colectivos de protección, se están dando las modificaciones “hay ejem- plos realmente catastróficos” como el caso de Sicartsa, donde el contrato colectivo autoriza a la terciarización o flexibilización en la empresa.391 Como lo señala Norahenid Amezcua Ornelas, si los contratos de protección son dolorosos en cualquier sector de la economía, el problema es más sentido en la industria de la construcción. En el caso de los albañiles se presenta una maquinaria perfec- cionada que coadyuva a su implementación porque ni siquiera cuentan con la voluntad de los trabajadores sino que éstos cíni- camente son ofrecidos a las empresas o los patrones “como un instrumento de control financiero-administrativo y esto inclu- sive vía Internet.392 Estos contratos de protección suelen ser papeles con dos o tres páginas en las que se transcriben los preceptos de la Ley Federal del Trabajo, es decir no contienen ventajas superiores en materia de condiciones de trabajo para albañiles. La parte central es la más amplia y se refiere a las obligaciones que adquiere el patrón para el pago que le debe hacer al sindicato mafioso y las medidas disciplinarias contra los trabajadores. Sobra decir que ni siquiera los derechos mínimos previstos en la lft se respetan a favor de los trabajadores constructores de nuestra patria.393 Ahora bien, en concreto, ¿qué debe contener el contrato colec- tivo de trabajo? A esta pregunta el art. 391 de la ley dispone que el contrato colectivo de trabajo contendrá: I. Los nombres y domicilios de los contratantes. II. Las empresas o establecimientos que abarque. 391 Ibid., p. 23. 392 N. Amezcua Ornelas, op. cit., p. 172. 393 Ibid., pp. 172-173. Habría que recoger estas preocupaciones y exigir algunas verdades absolutas: No a la impunidad, no a la puesta en riesgo de fuentes de trabajo, por parte de los pillos que emplazan y gánsters que estallan huelgas y que en cualquier otro lugar del mundo estarían en la cárcel […] Es ahí donde deben estar. A. Alcalde Justiniani, op. cit., p. 88. 291 III. Su duración o la expresión de ser por tiempo indeterminado o por obra determinada. Estos tres primeros puntos de su contenido forman lo que Mario de la Cueva, siguiendo en lo fundamental a Kaskel y Hueck-Ni- pperdey, llama la envoltura del contrato colectivo. Este elemento “se descompone en dos partes, normas sobre la vida y normas sobre el imperio del contrato colectivo”. “Las primeras […] se relacionan con el principio duración, revisión y terminación del contrato colectivo. Las segundas comprenden (su) campo de acción […] o sea la empresa o empresas que habrá de regir”.394 Como advertimos, estas tres primeras fracciones embonan perfectamente con lo que los autores mencionados llaman la en- voltura y que sirven para delimitar diversos ámbitos de validez, auque en muchos casos sólo lo sean formalmente debido a que realmente en la mayoría de los casos no se trata de auténticos contratos colectivos de trabajo, sino contratos de protección. IV. Las jornadas de trabajo. V. Los días de descanso y vacaciones. VI. El monto de los salarios. Estos puntos –contenidos en estas fracciones– resultan ser los más importantes, los fundamentales, la razón de ser del contrato colectivo y forman parte del elemento normativo, que se comple- mentaría con determinados deberes que se obliga a cumplir el empresario v. gr., hospitales, centros de recreo, campos depor- tivos, etc.395 Habría que mencionar que como De la Cueva ya indicaba desde aquel su primer y principal tratado de derecho del trabajo, Derecho Mexicano del trabajo, “en la vida de la empresa contemporánea van siendo urgentes los servicios sociales au- que no indispensables y muchos contratos colectivos pasan sin 394 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 597. 395 Ibid., p. 598. 292 ellos”.396 Si eso estaba sucediendo en aquel entonces, se ha acre- centado de manera acelerada en épocas del neoliberalismo con el recorte incluso de un buen número de cláusulas que otorgaban, amén de éstas, otras prestaciones: gastos médicos, gastos de se- guro médico, ayuda de renta, despensas, tarjetas de descuentos en almacenes, etcétera. Debe señalarse que el elemento normativo del contrato colecti- vo puede o no estar presente en el mismo, a excepción del sala- rio, pues la ley prevé en el caso de México, que faltando éste, el contrato no producirá efectos. En el supuesto de que se omitan las estipulaciones sobre jornada de trabajo, días de descanso y vacaciones, se aplicarán las disposiciones legales (art. 393). Esto ha coadyuvado a la existencia y persistencia de los con- tratos de protección. Como se señalaba, con el sólo hecho de que el patrón o la empresa “celebren” con un sindicato creado ex profeso, con esquiroles o con un sindicato “charro” o “blanco”, y le asienten un salario ligeramente superior al mínimo y lo de- positen en la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente, invalidan por lo menos durante algún buen tiempo las esperan- zas de los trabajadores para mejorar sus condiciones de trabajo. El elemento obligatorio a su vez está integrado por las normas que tienen por objeto afirmar la eficacia “del elemento norma- tivo y por las reglas que […] fijan las obligaciones que contraen hacia la otra, cada una de las partes que celebraron el contrato colectivo”.397 (Lo que resulta trascendente para la libertad y demo- cracia sindical). Entre las primeramente señaladas se encuentran aquellas en las que se acuerda la creación de comisiones mixtas o se “fijan sanciones para la parte que viole las estipulaciones del elemento normativo, las cláusulas de exclusión o de preferencia sindical y ‘las prohibiciones’ impuestas al empresario para ga- rantizar la libertad sindical”.398 Sobre esto último habría que re- 396 Ibid., p. 599. 397 Ibid., p. 597. 398 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (1974), p. 677. 293 iterar que mediante este elemento en su parte correspondiente –la libertad sindical no respetada y la cláusula de exclusión por admisión– se ha reprimido la democracia sindical como lo ve- remos más adelante. Habría que agregar en opinión de De la Cueva y de De Buen, las cláusulas eventuales, ocasionales o accesorias, que en muchas ocasio- nes forman parte del clausulado aún cuando en realidad en diver- sas circunstancias no debería ser así, en virtud de que en esencia no corresponden al mismo. Ejemplo de ello lo encontramos en aquellas cláusulas que contemplan medidas disciplinarias y que en sustancia deberían formar parte del reglamento interior de trabajo, y que han sido agregadas vía chantaje a las directivas sindicales representativas a cambio de algunas prestaciones y que en el caso de sindicatos corporativos o no democráticos, este añadido ha sido con la complacencia plena de sus “líderes”. Concluyendo con el contenido del contrato colectivo en los términos del art. 391 de la Ley Federal del Trabajo habría que agregar que este precepto también contempla: VII. Las cláusulas relativas a la capacitación o adiestramiento de los trabajadores en la empresa o establecimiento que corresponda. VIII. Disposiciones sobre la capacitación o adiestramiento inicial que se deba impartir a quienes vayan a ingresar a laborar a la empresa o establecimiento. Estas dos cláusulas resultan importantes para el fin indicado, amén de que por este medio se lograría su objetivo específico, ya que si bien no son indispensables para que se produzcan efec- tos en los términos del art. 391 de la ley, el que formen parte del contrato colectivo de acuerdo con la ley, coadyuvará a su cum- plimiento concreto. Completan el contenido del contrato colectivo las dos últi- mas fracciones del artículo citado. IX. Las bases sobre la integración y funcionamiento de las Comisio- nes que deben integrarse de acuerdo con la ley. 294 Entre éstas se encuentran: la comisión paritaria encargada de formular el proyecto que determine la participación de cada trabajador en el reparto de utilidades (art. 125 fracción i); la co- misión integrada por representantes de los trabajadores y del pa- trón facultada para formular el cuadro general de antigüedades distribuido de cada profesión y oficio (art. 158) y la Comisión de seguridad e higiene paritaria que se juzgue necesaria para in- vestigar las causas de los accidentes y enfermedades, proponer medidas para prevenirlos y vigilar que se respeten. Debe seña- larse que estas comisiones casi nunca se cumplen, piénsese en el reparto de utilidades, la antigüedad, las vacaciones y los infortu- nados riesgos de trabajo. Además de este tipo de cláusulas, las partes pueden acordar otras que, como se señaló, corresponderían al elemento obliga- torio, siendo las más frecuentes las de escalafón y las encargadas de investigar las faltas disciplinarias y sancionarlas. X. Las demás estipulaciones que convengan a las partes. Sobre este último punto cabe señalar que existen contratos co- lectivos que son tan grandes en extensión como la propia Ley Federal del Trabajo. Al respecto debe tenerse en cuenta que estos contratos contienen fundamentalmente condiciones de trabajo y prestaciones y no el tratamiento de todos los aspectos legales a que se refiere la ley en las relaciones obrero-patronales. Debe precisarse, como lo apuntamos, que si bien el no seña- lamiento de los salarios trae como consecuencia que el contrato colectivo no produzca efectos, esto no debe confundirse –para los no especialistas en derecho– con el supuesto contemplado en el art. 390 que dispone que si el contrato colectivo no se cele- bra por escrito, esto conllevará su nulidad. Es decir el contrato colectivo debe celebrarse por escrito bajo pena de nulidad. El precepto concluye disponiendo que se debe entregar: 295 Un ejemplar a cada una de las partes y se depositará el otro tanto en la Junta de Conciliación y Arbitraje o en la Junta Federal o Local de Conciliación, la que después de anotar fecha y hora de presentación del documento lo remitirá a la Junta Federal o Local de Conciliación y Arbitraje. El contrato surtirá efectos desde la fecha y hora de pre- sentación del documento, salvo que las partes hubiesen convenido en una fecha distinta. Como bien se ha señalado, el depósito representa una condicio iuris es decir de una condición suspensiva.399 Un artículo trascendente es el que regula con qué sindica- to o sindicatos se debe celebrar el contrato colectivo de trabajo cuando concurren varios de ellos, lo que en la praxis, en diversos casos, no resulta equitativo. Veamos. El artículo 388 dispone: Si dentro de la misma empresa existen varios sindicatos, se observa- rán las normas siguientes: I. Si concurren sindicatos de empresa o industriales o unos y otros, el contrato colectivo se celebrará con el que tenga mayor número de trabajadores dentro de la empresa. Aquí formalmente no existe problema; en la práctica concreta, éste se presenta no sólo con los contratos de protección, sino también cuando se entabla un juicio por la titularidad del contra- to colectivo de trabajo donde se utilizan todo tipo de artimañas y argucias, fundamentalmente en lo relativo al recuento de los trabajadores para “reconocer” al sindicato que cuenta con mayor número de agremiados. II. Si concurren sindicatos gremiales, el contrato colectivo se celebrará con el conjunto de sindicatos mayoritarios que representen a las pro- fesiones, siempre que se pongan de acuerdo. En caso contrario cada sindicato celebrará un contrato colectivo para su profesión. 399 Ibid., p. 830. 296 Esta fracción implica una inequidad en el supuesto de que los sindicatos no se pongan de acuerdo y no pueda celebrarse un solo contrato colectivo de trabajo –sino varios, cada uno para su profesión–, fundamentalmente por lo que se refiere al esta- llamiento de la huelga como elemento de presión para la cele- bración del contrato. Lo anterior en virtud de que si se solicita la inexistencia de la huelga por falta de mayoría en los términos del art. 459 fracción ii, los trabajadores deberán contar con la solidaridad de los demás sindicatos gremiales y titulares de los otros contratos colectivos de las otras profesiones firmantes, si se ofrece como prueba el recuento de los trabajadores al que nos referiremos más adelante. Al respecto reafirmamos lo que ya hemos señalado: 400 En nuestra opinión debe proceder la huelga sin restricciones en las hipótesis contempladas en las fracciones ii y iii del artícu- lo 388, o sea, cuando coexistan diversos contratos colectivos en una empresa. Debe tenerse presente la declaración de inexisten- cia (improcedencia) de la huelga dictada hace unos lustros en el caso de Mexicana de Aviación que pretendió fundamentarse en el señalamiento de que los trabajadores de tierra no conformaban mayoría dentro de la empresa. Como fue precisado en un estu- dio llevado a cabo al respecto,401 sí en el caso de los trabajadores universitarios es factible: [...] estallar una huelga cuando las universidades son emplazadas por sindicatos “de personal académico” o “de personal administrativo” que en los términos del artículo 353-P reciben el tratamiento de sindicatos gremiales, resulta obvio dentro de la más elemental lógica jurídica, que debe proceder la huelga en los casos similares contemplados en la ley. Lo que no acontece. 402 400 O. Lóyzaga de la Cueva, “Libertad sindical y derecho de huelga”, en Mo- dernidad y legislación laboral, coord. por G. Bensusán y Carlos García, México, UAM / Fundación Friedrich Ebert Stiftung, 1989, p. 71. 401 Eduardo Larrañaga Salazar y Héctor Mercado, “Requisa e inexistencia de la huelga de Cma”, en El Cotidiano, núm. 21. México, enero-febrero, 1988. 402 O. Lóyzaga de la Cueva, “Libertad sindical y derecho de huelga”, op. cit., p. 71. 297 Finalmente el art. 388 dispone en su fracción iii: Si concurren sindicatos gremiales y de empresa o de industria podrán los primeros celebrar un contrato colectivo para su profesión siempre que el número de sus afiliados sea mayor que el de los trabajadores de la misma profesión que formen parte del sindicato de empresa o de industria. Nuestro comentario sería el mismo de la fracción anterior en su parte conducente. Un artículo íntimamente relacionado con el anterior es el posterior al mismo (389), que prescribe: La pérdida de la mayoría a que se refiere el artículo anterior declarada por la Junta de Conciliación y Arbitraje produce la de la titularidad del contrato colectivo. Sobre este precepto debe señalarse que esta pérdida formalmente debe resolverse mediante el juicio de titularidad a través del re- cuento ya señalado que dispone la ley y que en los términos del art. 931 de la misma, ofrece una serie de garantías en lo concer- niente. Sin embargo, en el recuento, el voto de los trabajadores no es personal directo y secreto –como lo es en muchísimos países y que formaría parte esencial de un procedimiento auténticamen- te democrático–, lo que conviene el sindicalismo corporativo o blanco. Cabe señalar que en el anteproyecto de reforma laboral del PRD de 1998 se especificaba que los recuentos por titularidad serían directos y secretos y en el Proyecto de Reforma de la STPS de 2002 se consideró también el voto directo y secreto. Cabe señalar que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia 2ª./J. 150/2008 que fue publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No- vena Época, Tomo xxviii, octubre de 2008, pág. 451, de rubro: RECUENTO PARA DETERMINAR LA TITULARIDAD DEL CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 931 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE 298 DEBEN ORDENAR Y GARANTIZAR QUE EN SU DESAHOGO LOS TRA- BAJADORES EMITAN VOTO PERSONAL, LIBRE, DIRECTO Y SECRETO.403 Sin embargo, la jurisprudencia necesita ser citada, amén de que no es suficientemente conocida y sobre todo no tiene la fuerza ni el mismo peso que la ley, en virtud de que ésta es gene- ral, abstracta e impersonal y debe aplicarse directamente. Prue- ba de lo anterior es lo que sucede al respecto dentro del mundo laboral. El que actualmente alrededor de 90 % de los contratos colectivos, lo sean de protección se debe en gran medida a esta forma de dirimir la titularidad del contrato colectivo, entre la que destaca la forma en que se lleva a cabo el recuento. Por otra parte, como lo señalamos en otro estudio, la inicia- tiva de reforma de la Ley Federal del Trabajo del PRI de 10 de marzo de 2011: Favorecía en mayor medida el corporativismo al exigir como requi- sito para demandar la titularidad del contrato colectivo, o dar trámite al emplazamiento a huelga, la realización previa de una certificación del padrón de afiliados al sindicato, otorgado por el patrón, lo cual resulta amén de absurdo, interesado. Con ello se expone a los pro- motores de sindicatos alternos a todo tipo de represalias; indepen- 403 La corte en esta jurisprudencia también estableció que las Juntas de Con- ciliación y Arbitraje deberán según lo estimen pertinente a la luz del caso concreto y con el fin de garantizar que el voto sea libre directo y secreto: 1) establecer la importancia de un padrón confiable completo y actualizado de todos los trabajadores que puedan votar; 2) asegurar que el lugar en el que se celebre, presente condiciones físicas y de seguridad mínimas para su desaho- go; 3) cerciorarse que el día de su celebración se cuente con la documentación y materiales necesarios e idóneos para el desahogo de la votación de forma segura, libre, y secreta; 4) constatar que se prevén mecanismos para asegurar la identificación plena de de los trabajadores que tengan derecho a votar; 5) verificar que el cómputo final de los votos se haga de manera transparente y pública por la autoridad laboral que efectúe el recuento con la presencia de los representantes empresariales y sindicales y 6) en caso de objeciones, desahogarlas antes de realizar el recuento en términos de la fracción v del artículo 931 de la Ley Federal del Trabajo. 299 dientemente de que menoscaba la demanda de titularidad y califica a priori el procedimiento.404 Finalmente en la reforma a la Ley Federal del Trabajo de noviem- bre de 2012 no se modificó el art. 931, con lo que la democrati- zación del recuento de los trabajadores para definir la titularidad del contrato colectivo de trabajo sigue estando pendiente en lo fundamental, salvo por la jurisprudencia señalada. Un precepto trascendente en la regulación del contrato co- lectivo, es el 394 de la ley que dispone: El contrato colectivo no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en contratos vi- gentes en la empresa o establecimiento. Este precepto debe concebirse en diversos sentidos. En primer lugar debe señalarse que la primera celebración no deberá con- certarse en condiciones inferiores a las existentes en contratos individuales vigentes. Amén de lo anterior, este principio tam- bién debe entenderse en relación a la hipótesis contemplada en la fracción segunda del art. 388 de la ley, es decir cuando existan diversos contratos colectivos de trabajo celebrados por sindica- tos gremiales; el caso de Aeroméxico o el de los sindicatos uni- versitarios, del personal académico o administrativo, respecto, no a lo que corresponde al salario tabulado, pero sí a las demás condiciones de trabajo, v. gr., días de descanso, vacaciones, prima vacacional, hospedaje de pilotos y sobrecargos, etc. En el caso de las universidades hay un hecho que llama poderosamente la atención. En la Universidad Autónoma Metropolitana, donde existe un sólo contrato colectivo que abarca a los académicos y a los administrativos, la prima de antigüedad establecida para los primeros anteriormente representó un incremento en los 404 O. Lóyzaga de la Cueva “Diversas reflexiones en torno a la iniciativa de reforma laboral del PRI del 10 de marzo del 2011”, Revista Alegatos, núm. 78, México, 2011. 300 salarios de 10 % a partir del quinto año de servicios que iba au- mentando cada año en 2 %, hasta el vigésimo y 2.5 % a partir de este último lapso. En el caso de los administrativos era de 9.5 % y, 1.9 y después del lapso señalado 2.4. (Anteriormente signifi- caba un incremento de 8.5 a los 5 años y 1.5 % por cada año). Actualmente el incremento es el mismo para ambos. Y si bien es cierto que el art. 33-Q indica que: En los contra- tos colectivos las disposiciones relativas a los trabajadores académicos no se extenderán a los trabajadores administrativos, ni a la inversa, salvo que así se convenga expresamente, este precepto rompe con el espíritu ya señalado en el art. 394. Debe recordarse que conforme al art. 18 de la ley en caso de duda deberá prevalecer la interpretación que más favorezca al trabajador. Amén de lo anterior, cabe preguntarse ¿dónde queda el es- píritu del art. 394 que deriva en su esencia de lo dispuesto por el art. 123 constitucional y de la parte general de la ley?405 En la regulación del contrato colectivo se establece la po- sibilidad de establecer las cláusula de exclusión por admisión y hasta antes de la reforma de noviembre de 2012, de exclusión por separación, que surgieron como una arma de los trabajado- res ante el posible esquirolaje y el esquirolaje mismo; con el paso de los años estas cláusulas se revirtieron como un bumerán en contra de los propios asalariados. Reza el art. 395: 405 Esto sin obviar lo dispuesto por el art. 181 (que se explicó previamente en el capítulo “En torno a la jornada laboral”), cuyo contenido textual es el siguiente: los trabajos especiales se rigen por las normas de este título y por las generales de esta ley en cuanto no las contraríen, lo que si bien se tradu- ce en algunas ocasiones en mayores prestaciones o derechos para diversos trabajos especiales, en otras quitan derechos fundamentales consignados en el art. 123 constitucional: jornada prácticamente ilimitada de los domésticos hasta antes de la reforma de noviembre de 2012 que formalmente quedó en un descanso de 12 horas en promedio (art. 333 de la ley), la mayor vergüen- za de la misma; o el caso de los trabajadores universitarios que sólo tienen dos formas de organizarse como sindicatos, (art. 353 N), en lugar de las cinco que permite la parte general de la ley (art. 360). 301 En el contrato colectivo podrá establecerse que el patrón admitirá ex- clusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante. Esta cláusula y cualquier otras que establezcan privile- gios en su favor, no podrán aplicarse en perjuicio de los trabajadores que no formen parte de del sindicato y que ya presten sus servicios en la empresa o establecimiento con anterioridad a la fecha en que el sindicato solicite la celebración o revisión del contrato colectivo y la inclusión en él de la cláusula de exclusión. Con la reforma de noviembre de 2012 se suprimió el segundo párrafo que rezaba: Podrá también establecerse que el patrón separará del trabajo a los miembros que renuncien o sean expulsados del sindicato contratante. Con la aplicación del primer párrafo del artículo anterior –que es el que queda vigente–, el sindicato va adquiriendo mayor fuer- za ante el patrón y contra los otros sindicatos que pretendan la titularidad del contrato colectivo, debido al lazo y compromiso de fidelidad que se va creando. Al surgir una empresa, el patrón se pone de acuerdo con el sindicato blanco creado ex profeso o corporativo (Ctm, Crom), etc., que signa con la empresa el contrato de protección que incluye la cláusula de exclusión por admisión indicada, lo que va haciendo “fuerte” al sindicato. Y lo va poniendo en gran ventaja ante otros sindicatos y ante los tra- bajadores que pretenden mejorar verdaderamente sus condicio- nes de trabajo. Junto a esta cláusula se podía pactar la otra hasta antes de la reforma, la de cláusula de exclusión por separación, que reforzaba lo anterior al permitir a la organización sindical separar al trabajador si éste, como se advierte del artículo citado, renunciaba o era expulsado del sindicato. Ahí estaba el quid del problema, ya que si bien el art. 371 fracción vii dispone una serie de requisitos a efecto de que para la aplicación de la expulsión asociada a la cláusula de exclusión, deben cumplirse las garantías de audiencia y legalidad, desta- cándose el inciso “g” que dispone que “la expulsión sólo podrá decretarse por los casos expresamente consignados en los es- 302 tatutos, debidamente comprobados y exactamente aplicables al caso”. De la Cueva, que como sabemos coordinó el proyecto de la ley de 1970, puso estos candados, los que si bien coadyuvaron a mejorar en un cierto grado la utilización de la cláusula de ex- clusión por separación, no terminó con su mal uso. El propósito del contrato colectivo no es dirimir conflictos entre sus miembros, ni el mal uso que se le ha dado, sino mejorar sus condiciones de trabajo. Además de lo anterior, debe señalar- se que, como lo hemos reiterado en otro estudio, la cláusula de exclusión infringía el art. 5° constitucional, que dispone que “a ninguna persona podrá impedírsele que se dedique a la profesión industria o comercio que le acomode siendo lícito (así como que) el ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial cuando se ataquen los derechos de terceros o por resolu- ción gubernamental dictada en términos de ley”. Reafirmamos: A partir de de la firma de estos contratos, los sindicatos […] obtienen un gran poder sobre los trabajadores, toda vez que de acuerdo a lo “estipulado” (lograban) su separación sólo con expulsarlos y si bien, como quedó asentado, la ley señala una serie de requisitos para ex- pulsar a los trabajadores, en la praxis casi nunca se cumplen. Además debe consignarse que muy pocas veces los trabajadores expulsados (concurrían) a juicio, en virtud a que (estaban) concientes que éste podría durar varios años, amén de la incertidumbre sobre el mismo, debido a la corrupción imperante en no pocos funcionarios y repre- sentantes de las Juntas de Conciliación y Arbitraje.406 Sobre este punto debe decirse que existe la Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que señala sobre la cláusula de ex- clusión, que los artículos 393 y 413 de la ley Federal del Trabajo que autorizan su incorporación en los contratos colectivos de trabajo y en los contratos de ley, son violatorios de los artículos 5º, 9º y 123 Apartado A, fracción xvi, de la Constitución de la República. 406 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., pp. 121-122. 303 Si bien este tipo de resoluciones constituyen un avance im- portante para el movimiento obrero, no son todavía el triunfo definitivo, pues queda vigente todavía la cláusula de exclusión por admisión de la cual se ha hecho muy mal uso. Por otra parte, ¿a quién alcanza el contrato colectivo? La ley dispone (art. 396) que las estipulaciones convenidas en el con- trato colectivo se extienden a todas las personas que laboren en la empresa o establecimiento, no importando que no sean miembros del sindicato que lo haya celebrado con la limitación consignada en el art. 184; es decir, los trabajadores de confianza, los que en principio quedarán considerados dentro del contrato colectivo, “salvo disposición contemplada en el mismo”. En este sentido como se ha señalado,407 en los términos de lo establecido en el art. 182, las condiciones de trabajo de los trabajadores de confianza serán proporcionadas a la naturaleza e importancia de los servicios que presten y no podrán ser inferiores a las que rijan para trabajos semejantes dentro de la empresa o establecimiento. Existiendo dos tipos de trabajadores de confianza de acuer- do con lo dispuesto en el art. 9° de la Ley –recordando que de- penden de la naturaleza de sus funciones y no de la designación que se le dé al puesto–, las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se rela- cionan con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento, son estos últimos los que aunque formal- mente quedaran excluidos, si realizan trabajos personales del patrón, gozaran de las condiciones de trabajo alcanzados en el contrato colectivo por otros trabajadores que realizan trabajos semejantes dentro de la empresa o establecimiento. Es decir, v. gr., si además de la secretaria del patrón, de su cho- fer, su mensajero, etc., trabajan en la empresa o establecimiento otros trabajadores que realizan el mismo tipo de labores y que resultan beneficiados por el contrato colectivo, los primeramente 407 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (1974), p. 426. 304 mencionados también gozarán de estas ventajas en los términos de lo señalado en la parte final del art. 182. El caso de los trabajadores que no apoyaron la celebración del contrato colectivo y que actuaron como esquiroles de los de- más asalariados, resulta en principio inequitativo que sean bene- ficiados con la celebración o revisión de lo pactado, sin embargo, conforme a derecho no puede haber distingos. Esto además de que se prestaría a una especie de desquite o venganza no funda- mentada, que redundaría muchas veces en otro conflicto o juicio en donde las probanzas resultarían –en el supuesto de que esto estuviera regulado legalmente– no siempre factibles, además de que se rompería en innumerables ocasiones con el principio y mandamiento legal de que a trabajo igual, salario igual y de que a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficacia iguales, corresponderá salario y condiciones iguales (art. 86 de la Ley Federal del Trabajo). Del art. 397 al 400 de la Ley Federal del Trabajo, se reglamen- ta la revisión del contrato colectivo de trabajo; mientras que la parte final del capítulo III del Título séptimo de la Ley Federal del Trabajo regula finalmente la revisión, la prorroga y la termi- nación del contrato colectivo de trabajo (Arts. 397-403). 11.5. a manera de ConClusión El contrato colectivo junto con el sindicato y la huelga, han sur- gido y afianzado como resultado y producto de la explotación y sobreexplotación de que han sido víctimas los asalariados –po- seedores de la fuerza de trabajo– desde los inicios del capitalismo, siendo larga y dolorosa la evolución de este documento. Después del periodo de prohibición, tolerancia y reglamentación, se ha pasado a su asimilación por el propio sistema en sus diversas etapas, lo que ha redundado en algunos países como México, en restricciones no siempre evidentes jurídicamente –sino enmas- caradas– que rompen muchas veces incluso, con los convenios 305 signados por México con la propia Organización Internacional del Trabajo. De todo lo apuntado y analizado en este capítulo se puede concluir la necesidad de una vasta reforma a la regulación del contrato colectivo en nuestro país, en beneficio de su democra- tización, fundamentalmente en lo relativo a: – Que de manera explícita se hiciera referencia en el art. 123 constitucional, al contrato colectivo de trabajo. Esto, como consecuencia del alegato que en el pasado se dio sobre su fundamentación constitucional y las consecuencias que ocasionó y aún ocasiona, aunque sea en menor medida y que todavía hasta el día de hoy, se discute. – El recuento para definir la titularidad del contrato colec- tivo de trabajo a efecto de que éste sea personal, directo y secreto y de esta manera este procedimiento sea democrá- tico y equitativo para los gremios que disputen este juicio. – La erradicación de la cláusula de exclusión por admisión que otorgan un poder omnímodo a líderes y directivas sindicales que se eternizan en los cargos sindicales en be- neficio del corporativismo, del sindicalismo blanco o de ellos mismos. – A que los sindicatos gremiales presentes en la empresa puedan celebrar y revisar su propio contrato colectivo sin que en la votación que es su caso se de para declarar la existencia o inexistencia (procedencia o improcedencia), de la huelga estallada para lograr el contrato necesiten el voto de los demás trabajadores de la empresa, además de los de su propio gremio. Debe derogarse o en el mejor de los casos modificarse, el art. 923 de la Ley Federal del Trabajo ya que como se indicó en el cuerpo de este capítulo se ha convertido en una de las puertas en apariencia legales que facilita que los contratos colectivos de pro- tección, estén presentes en las muy diversas ramas de la industria, 306 el comercio y los servicios, en donde en muchas ocasiones se han ocultado condiciones de trabajo que han rayado en lo sórdido e infrahumano. (Entre otros muchos destacan la industria de la construcción y la de la costura). De ahí que nos adherimos a las muchas voces académicas y de los propios asalariados que pug- nan por un registro nacional de sindicatos y contratos colectivos público, y abierto, incluso al internet –lo que con la reforma de 2012 en alguna medida se ha hecho– (art. 391 BIS) para lograr una tangible mejoría e incluso la erradicación de esta gran pro- blemática. Si bien el nuevo art. 391 BIS, constituye un adelanto importante no suficiente para acabar con esta problemática. El art. en comentario dispone que: Las Juntas de Conciliación y Arbitraje harán pública para consulta de cualquier persona, la información de los contratos colectivos de trabajo que se encuentren depositados ante las mismas. Asimismo deberán expedir copias de dichos documentos, en términos de lo dispuesto por la Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental y de las leyes que regulen el acceso a la información gubernamental de las entidades federativas, según corresponda. El segundo párrafo señala que de preferencia el texto íntegro de las versiones públicas de los contratos colectivos deberán estar disponibles en forma gratuita en los sitios de Internet de las Jun- tas de Conciliación y arbitraje. De acuerdo con diversas fuentes citadas en este trabajo y otros estudios, más de 90 % de los contratos colectivos son de protección. Por otra parte, como afirman diversos estudiosos del de- recho laboral en México, en cierto forma no había necesidad de reformar la legislación laboral con un sentido regresivo en relación con los derechos laborales, lo que finalmente se hizo, porque por medio de los contratos colectivos de protección se fueron llevando a cabo las modificaciones que pretendía el sec- tor empresarial en detrimento de los asalariados. 307 Asimismo debe señalarse que muchos de los contratos por “honorarios” o de prestación de servicios profesionales no co- rresponden a la naturaleza jurídica de los mismos, lo que acon- tece con frecuencia incluso en las propias universidades en las que se enseña el derecho laboral, y donde también se encubren relaciones de trabajo que deberían ser reguladas por el contrato colectivo correlativo. Por otro lado, el que únicamente la falta del señalamiento del salario en el contrato colectivo –y no el de la jornada, los días de descanso, etc.–, dé como resultado que el contrato menciona- do no produzca efectos, ha favorecido asimismo los contratos de protección, por lo que pensamos debe darse la modificación correspondiente. También resulta preocupante que en la última iniciativa del PRI previa a la reforma de noviembre de 2012, se haya exigido como requisito para demandar la titularidad del contrato colectivo de trabajo una certificación del padrón de afiliados al sindicato, lo cual resulta, como lo hemos señalamos, amén de absurdo, in- teresado en el peor de los sentidos. La preocupación reside en que más adelante se quiera incluir esto en una nueva reforma. Todo lo anterior nos lleva a concluir la urgencia de una nue- va reforma que haga más equitativas las relaciones laborales en nuestro país, no sólo en este rubro sino en todos los ámbitos laborales. 308 12. En torno a la huelga SUMARIO: 12.1 Introducción / 12.2 Etapas por las que atraviesa la huelga / 12.3 Su regulación jurídica a partir del artículo 123 constitucional / 12.4 La eficacia de la huelga y su desnaturaliza- ción / 12.5 A manera de conclusión 12.1. introduCCión La huelga se presenta básicamente dentro del sistema capitalis- ta. Es ahí donde se muestra de manera intermitente, lo que no significa que en otros momentos históricos y en otros sistemas de producción no se haya presentado, si bien de manera aislada; pero la suspensión de labores por parte de aquellos que realizan quehaceres a quienes utilizan su fuerza de trabajo en su beneficio aparece de manera franca, concreta y expansiva en el capitalis- mo como elemento de presión para mejorar sus condiciones de trabajo y/o el cumplimiento de los derechos y prestaciones ya adquiridos y conquistados, así como para defender los mismos. Como se ha señalado, “la huelga es histórica y jurídicamente un instrumento de la lucha de clases y presume un ambiente capi- talista”408 y las finalidades indicadas. La huelga finalmente ha sido una herramienta de los trabaja- dores dentro de la lucha de clases o intereses contrapuestos pre- sentes en el sistema de producción mayoritariamente imperante 408 N. de Buen, Derecho del..., t. ii (2004), p. 881. 309 en el mundo actual. La huelga llevada a cabo como simple em- plazamiento, o estallamiento, es la última instancia, una postrera toma de posición consistente en la abstención acordada mayori- tariamente por los asalariados “ya frente al patrón o ante el Es- tado para la autodefensa y promoción del interés profesional”.409 Como también se ha indicado, puede decirse como ante- cedente de la huelga en nuestro país, que ésta estalló en las in- cipientes fábricas del gran Estanco de Tabacos, más de cuatro décadas antes de la Independencia; en 1768, ante la amenaza hecha por esa empresa de aumentar la jornada de trabajo los asalariados suspendieron las labores y tomaron incluso las calles como parte de su inconformidad y protesta entrando al palacio virreinal, dejando atrás a la escolta del virrey Martín de Mayorga y obteniendo de éste, con estos hechos, “la orden de que no se implementara el aumento de trabajo”.410 Se ha indicado, que a más de cien años de distancia, no se puede desconocer que las experiencias llevadas a cabo por los asalariados justifican el sentido de la huelga como una imposición de los trabajadores “al Estado y al régimen jurídico del indivi- dualismo”.411 Esto es cierto en gran medida, pero no totalmente en el caso de México. Como lo hemos señalado en otro estudio: En cierto modo –independientemente de la lucha de los trabajado- res llevada a cabo básicamente en los batallones rojos, producto del pacto con Carranza con la casa del obrero mundial–, el artículo 123 constitucional sí fue una dación […] de los constituyentes, sobre todo si tomamos en consideración que el desarrollo capitalista en México era incipiente en ese momento histórico, por lo que los principios sentados en el precepto señalado no fueron básicamente producto de una gran lucha de clases –si bien esta tuvo […] influencia–, sino más bien consecuencia de la divulgación del mejoramiento de las 409 Héctor Santos Azuela, Derecho colectivo del trabajo, México, Porrúa, 1993, p. 206. 410 Luis Chávez Orozco, Historia económica y social de México, México, Botas, 1938, p. 54, citado por Alberto Trueba Urbina, Evolución de la huelga, Buenos Aires, Imprenta Manuel León Sánchez, 1950, p. 15. 411 H. Santos Azuela, op. cit., p. 203. 310 condiciones laborales y los derechos conquistados presentes en otras legislaciones del mundo (entre ellos el derecho a la huelga) aun cuan- do éstas no fueran a nivel constitucional”. A esto habría que agregar que el artículo 123 constitucional no tuvo una gran oposición de la burguesía, debido a que, como se señaló, el desarrollo capitalista en México era incipiente.412 12.2. etaPas Por las Que atraviesa la huelga 12.2.1. Época de la prohibición Desde hace muchos siglos, incluso en el inicio del ascenso mis- mo del capitalismo, en sus mismos atisbos, se negó la legitimidad de las huelgas. En 1303 el Rey Eduardo I de Inglaterra prohibió todo pacto o acuerdo que tuviera por objeto modificar la “or- ganización de la industria, el monto de los salarios o la duración del trabajo, lo que con el tiempo pasó a formar parte del Comnon law”. En las legislaciones de Alemania y Francia del siglo XVI y posteriores, encontramos prescripciones similares cuyo fin era echar abajo las asociaciones de compañeros;413 si bien esto se da todavía en el tránsito del feudalismo al capitalismo. Las huelgas empiezan a presentarse de manera importante a partir del siglo XIX. Esto en virtud de que las propias coaliciones y sindicatos estaban prescritos, y auque ambos aparecían como ilícitos, no por ello la creación de coaliciones sindicales y los es- tallamientos de huelgas dejaron de ser cada vez más frecuentes, (huelga de los impresores de París en 1850 y un año después, la estallada en Lyon por los tejedores de esta ciudad) a la par del crecimiento y desarrollo mismo del capitalismo. En Francia el delito de coalición no fue anulado por la Segunda República. Los penalistas confirman que durante todo el siglo XIX las sanciones 412 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., pp. 58-59. 413 M. de la Cueva, Derecho mexicano..., t. ii (1960), p. 757. 311 fueron selectivas, siendo aplicadas exclusivamente a los trabaja- dores y en ningún caso y tiempo a los patrones.414 En la evolución histórica de la huelga ésta se concibe origi- nariamente como un acto de carácter criminal, inscribiéndose dentro de los ordenamientos penales que la conciben como un delito. Como basamento a su prohibición se argumentó que cons- tituía una transgresión “al libre desenvolvimiento de las fuerzas económicas”, principio inquebrantable del Estado liberal deci- monónico, además de que amenazaba las libertades individuales de trabajo, comercio e industria.415 Al reafirmarse la negación de la libertad de coalición, y ya en otro contexto, cuando la burguesía ha tomado el poder y em- pieza ha hacerse extensivo un nuevo modo de producción, poco después de la Revolución Francesa, coalición y huelga se herma- nan, siendo ésta la causa de que el código penal francés contem- plara “dos delitos, el de coalición y huelga y el de asociación”,416 que con el tiempo se precisarán e individualizarán. La era de la prohibición de la huelga persistió hasta 1824 en Inglaterra y en Francia hasta el periodo de Napoleón III (1852-1870). Una de las primeras huelgas de brazos caídos en México se dio el 4 de julio de 1852; ésta estalló en la Catedral Metropolitana de México en contra del cabildo, cuando la jerarquía eclesiástica gozaba de un poder mayor al del propio gobierno. El abando- no laboral se extendió hasta el 22 de agosto del mismo año. El movimiento terminó cuando las autoridades eclesiás ticas ac- cedieron a cubrir el pago de los salarios dejados de percibir du- rante el tiempo no laborado y el compromiso de restituir “los 414 Camerlynck G. H. y Lyon-Caen G., Derecho del Trabajo. Madrid, Aguilar, 1974, p. 468. 415 H. Santos Azuela, op. cit., p. 204. “Se estimó también como factor determi- nante de la represión de la acción directa del trabajo, incluyendo a la huelga, y fiel reflejo de la apoteosis de la burguesía, la elevación de la propiedad privada a la categoría de los derechos naturales del hombre”. Loc. cit. 416 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 759. 312 sueldos originales de por sí miserables, reanudándose entonces las labores”.417 12.2.2. Época de la tolerancia Durante este periodo la huelga dejó de ser considerada un acto ilícito y un delito, si bien no fue considerada como derecho de los asalariados. La huelga, constituyendo un hecho fáctico tenía con- secuencias jurídicas que afectaban en principio a los trabajadores. La suspensión de labores daba lugar a una falta colectiva que iba en contra de sus respectivos contratos escritos o verbales, estan- do el empresario autorizado a rescindir el contrato de trabajo,418 pudiendo incluso sustituir a los asalariados que habían estallado la huelga, lo que anulaba los fines deseados por los trabajadores. La época de la tolerancia en México se presentó a partir de la Independencia. Esto en virtud del influjo que tuvo la Cons- titución de Cádiz, la que incluía y respetaba las libertades de reunión y asociación. Las huelgas en sí no fueron prohibidas absolutamente, si bien contradictoriamente, el Código Penal de 1872, sentenciaba que: […] se (impondrían) de ocho a tres meses de arresto a los que formen un tumulto o motín o empleen cualquier modo de violencia física o moral, con el objeto de hacer que suban o bajen los salarios o jorna- les de los operarios o de impedir el libre comercio de la industria o del trabajo. Como se advierte, se trataba de una legislación similar a la del Código Penal francés aunque más laxa, que sancionaba los de- litos de coalición en el mismo año en que Francia suprimía tal precepto.419 417 Gabriel Zaldívar, “Huelga en la Catedral de México”, en Revista Universi- dad, núm. 45, t. 155, abril de 1937, p. 6, citado por Alberto Trueba Urbina, Evolución de la Huelga, op. cit., p. 14. 418 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 760. 419 N. de Buen, Derecho del..., Tomo I, editorial Porrúa, México, 2005, p. 308. 313 En México, sin embargo, durante el periodo revolucionario, Venustiano Carranza sancionaba la huelga con la misma pena de muerte; esto se presentó en la huelga general que por sorpre- sa estalló la Federación de Sindicatos Obreros el 31 de julio de 1916 y que trajo como consecuencia la suspensión de labores en fábricas, talleres, panaderías, tortillerías, servicios de agua pota- ble, electricidad, transportes y otras labores. Carranza expidió un decreto al día siguiente en el que se disponía: Art. 1°. Se castigará con la pena de muerte, además de a los trastor- nadores del orden público que señala la ley de 25 de enero de 1862: (promulgada durante el gobierno de Juárez). Primero. A los que inciten a la suspensión del trabajo en las fábricas o empresas destinadas a prestar servicios públicos o la propaguen, a los que presidan las reuniones en que se proponga, discuta, o apruebe; a los que la defiendan o sostengan; a los que la aprueben o suscri- ban; a los que asistan a dichas reuniones o no se separen de ellas tan pronto como sepan su objetivo y a los que procuren hacerla efectiva una vez que se hubiera declarado […] Baste citar este primer punto del artículo para darse cuenta de su alcance. Los dirigentes que organizaron la huelga fueron procesados dejándose finalmente en libertad a los inculpados, a excepción de Ernesto Velasco, a quien se declaró “culpable […] de originar un paro general que alcanzaba a afectar (incluso) los talleres nacio- nales de armas y servicios públicos” señalándose que Velasco era “culpable de complicidad en el delito de rebelión y por lo mismo, reo de la pena de muerte, conforme al art. 26 de la ya citada ley de 25 de enero de de 1862; (sanción que) […] le fue conmutada por 20 años de prisión”, sin embargo, debido a la intervención del general Álvaro Obregón, después de año y medio de prisión fue liberado el 18 de febrero de 1818.420 420 N. de Buen, Derecho del…, t. i (2005), p. 340. 314 A propósito de lo anterior, cabe apuntar que, como lo señala De Buen, el “derecho a la huelga es un derecho social, anterior a toda regulación jurídica”.421 En la etapa en que el trabajo no merecía la preocupación del legisla- dor, de manera que el patrón, en tanto que depositario de la empre- sa económica, podía decidir libremente sobre su empresa, la huelga constituía la reacción natural, defensiva, de los trabajadores, ante la injusticia. Ello ocurre, en alguna medida en Río Blanco cuando los trabajadores, espontáneamente, se niegan a volver al trabajo.422 12.2.3. La conquista de los asalariados del derecho de huelga La siguiente etapa de la huelga, la tercera en su evolución, ha sido denominada por De la Cueva, como la lucha por la conquista del derecho de huelga, siendo Inglaterra el primer país donde los trabajadores emprenden esta batalla. La huelga constituía hasta entonces un acontecimiento de hecho, que no implicaba el impedir el trabajo de otros asalariados, ni de imposibilitar las labores en una fábrica; lo primero deriva- ba, si se quiere, del derecho per se surgido propiamente dentro de un nuevo sistema de producción, lo otro –ya en extenso– era lo que prohibía la ley. Los trabajadores ingleses son los (primeros en utilizarla en) este ter- cer periodo y su esfuerzo tendió a conseguir que la presión ejercida sobre los trabajadores para declarar o mantener que una huelga fuera lícita, en tanto no constituyera un delito especial: En el año de 1859 se dictó una ley penal (molestation of Workmen Act) suavizando las as- 421 Las cursivas son mías. 422 N.de Buen, Derecho del..., t. ii (2004), p. 880. “En otra etapa de mayor con- ciencia política la huelga se convierte en una conciencia activa, dinámica que expresa, no ya la decisión de no trabajar, sino la intención de suspender el trabajo en una negociación. La huelga de Cananea en 1906, apoyada por una organización política definitiva: el Flores-Magonismo, es un buen ejemplo de este tipo de huelga que en México se repite, no durante el Porfiriato sino en plena Revolución, (como veíamos) el 31 de julio de 1916, provocando la ira de Venustiano Carranza”. Loc. cit. 315 perezas de la vieja legislación penal, pero en el año de 1871 se volvió a los procedimientos antiguos, de manera que toda presión sobre los trabajadores en materia de huelga caía bajo la sanción de la ley.423 Estas disposiciones y otras que se dictaron en otros países son el reflejo y la respuesta a la voluntad de los asalariados por con- seguir como derecho positivo, el de huelga dentro del contexto de la lucha de clases e intereses que estaba desencadenándose durante esta época en que surge en Francia la Comuna de París.424 Independientemente de lo anterior, ninguna ley en Europa, ni en la Unión Americana había impedido el derecho a los pa- trones para que la policía protegiera sus empresas y garantizara las labores a los trabajadores no huelguistas. “La Fuerza de la Huelga radicó en la solidaridad de la clase trabajadora y en esca- la más reducida en la dificultad para substituir con prontitud al personal de una fábrica”.425 Sin embargo, el derecho de huelga tiene su sustento en la ley, lo que es consecuencia de que el Estado reconoce ese derecho a la huelga, este derecho social mencionado por De Buen, sin que éste implique para él y para nosotros, la idea misma del derecho natural, “salvo que con ello se identifique a los derechos no re- gulados estatalmente” (derecho y ejercicio del mismo, que surge 423 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 761. Señala De la Cueva que la Oficina Internacional del Trabajo resumió los principios de esta ley. Se podían imponer hasta tres meses de trabajos forzados a quien, para ejercer presión sobre otro, a fin de que realizara cualquier finalidad de carácter pro- fesional: a) recurriera a violencia sobre las personas… Ibid., p. 762. 424 “Era inútil que de mil trabajadores de una empresa setecientos o más suspendieran sus labores, porque la negociación podía continuar con los no huelguistas y con trabajadores libres, pero sí podían ejercer presión, no vio- lencia, era entonces posible que sí se viera obligada la empresa a suspender toda actividad. En los Estados Unidos, independientemente del esfuerzo para convencer a los trabajadores, tienen éstos la costumbre de formar cordones alrededor de las fábricas para impedir la entrada de los obreros disidentes, cuando la legislación impidió estos actos y otros semejantes, puede decirse que el derecho de huelga adquirió un tinte positivo”. Ibid., p. 763. 425 Ibid., p. 762. 316 ante la inequidad presente en un periodo histórico determina- do) “el derecho a la huelga (derecho que pensamos se desprende de la desigualdad presente entre las partes) es un derecho natural426 social. Por lo contrario el derecho de huelga es un derecho legal”.427 En esta etapa, la suspensión temporal de labores se integra a la regulación jurídica, reconociéndola como un derecho positivo que deberá dar lugar a un mejor equilibrio en las relaciones obre- ro-patronales. Señala Reynoso Castillo que “la huelga tuvo primero, des- de sus orígenes, una existencia real antes que formal; primero fue un hecho que con el paso del tiempo iría adquiriendo una formalidad jurídica para ser ubicado posteriormente en los sis- temas jurídicos”.428 En el caso de México resultó fundamental para la norma- tividad constitucional de la huelga, la intervención de los cons- tituyentes en Querétaro en 1917; siendo la de José Natividad Macías trascendente: Ahora vamos a este caso: han subido el precio del producto que se está fabricando; los salarios al estipularse, deben venir a fijar precisamente la base para la retribución del trabajador; ha subido el producto de una manera considerable, las ganancias que está obteniendo el industrial son exageradas; entonces viene el conflicto, (por lo inequitativo de los salarios) entonces viene el medio de la huelga con el objeto de obtener éstos, y aquí tienen ustedes establecidas, reconocidas las huelgas, y ve- rán ustedes como el C. Primer Jefe se ha preocupado de una manera especial sobre el particular, y van ustedes a oírlo: “esta ley reconoce como derecho social económico, la huelga (aplausos nutridos)”.429 426 Las cursivas son mías. 427 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (2004), pp. 881, 882. Las cursivas son mías al igual que lo escrito entre paréntesis. 428 C. Reynoso Castillo, Derecho del trabajo..., op. cit., p. 440. Este requisito for- mal de un hecho, permitiría encausarlo y regularlo, y se iría así juridizando un fenómeno, dibujando sus alcances y sus contornos, dando lugar a lo que hoy los laboralistas denominan “derecho de huelga”. Loc. cit. 429 Pastor Rouaix, “Génesis de los artículos 27 y 123 de la Constitución Po- lítica de 1917”, en Textos de la Revolución Mexicana. México, Comisión Nacio- nal Editorial del Cen del Partido Revolucionario Institucional, 1984, p. 95. 317 En el proyecto sobre la regulación laboral y derechos de los tra- bajadores intervinieron también de manera destacada Francisco J. Múgica, Pastor Rouaix, Héctor Victoria, Heriberto Jara, Fro- ylán Cruz Manjarrez, amén de otros constituyentes. El proyecto se hizo público el 13 de enero de 1917 con el capítulo Trabajo y Previsión social que se convertiría finalmente en el art. 123 cons- titucional. En la exposición de motivos que fue redactada prin- cipalmente por José Natividad Macías; en lo relativo a la huelga señaló lo siguiente: La facultad de asociarse está reconocida como un derecho natural del hombre, y en caso alguno es más necesaria la unión, que entre los individuos dedicados a trabajar para otro por un salario, a efec- to de uniformar las condiciones en que se ha de prestar el servicio y alcanzar una retribución más equitativa. Uno de los medios eficaces para obtener el mejoramiento apetecible de los trabajadores cuando los patrones no accedan a sus demandas, es el de cesar el trabajo co- lectivamente (la huelga) y todos los países civilizados reconocen este derecho a los asalariados cuando lo ejercitan sin violencia.430 La Constitución de 1917 finalmente fue aprobada y con ella a nivel constitucional por primera vez en el mundo, los derechos de los trabajadores –dentro del sistema capitalista–, incluyendo los colectivos entre los que resaltan el sindicato y la huelga. En tal sentido, la culminación y el reconocimiento de la huelga por lo menos formalmente, aunque después se hayan dado serios re- trocesos. Este logro fundamental se escribió de manera indeleble el 5 de febrero del año citado, en la Carta Magna. 12.3. su regulaCión jurídiCa a Partir del artíCulo 123 ConstituCional La fracción xvii del art. 123 implicó en opinión de De la Cueva, un cambio significativo en la evolución de la empresa. Hasta antes de la promulgación de la Constitución, el patrón era un “monar- 430 Citado por A. Trueba Urbina, op. cit., p. 116. 318 ca absoluto en su negocio”. A partir de entonces operaron dos fuerzas –si bien una mucho más fuerte–, la representada por el patrón y la colectiva, de los asalariados. La coalición y el sindicato más el contrato colectivo que se desprende implícitamente y ex- plícitamente de manera indirecta del proemio del Apartado “A” del art. 123 conforman la cúspide de los derechos laborales en esta etapa histórica. Sin embargo, la huelga ha significado, como se ha señalado por lo menos formalmente, “que el empresario deja de ser un poder arbitrario dentro de la empresa”.431 Reza la fracción señalada: Las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y de los pa- tronos, las huelgas y los paros. En esta disposición el derecho de huelga aparece reflejado e inscrito de una manera resplandeciente, la que después se irá diluyendo. En efecto, entre los derechos en los que se presenta una gran discrepancia entre su objetivo primigenio y su reglamentación, uso y aplicación, se encuentra el derecho de huelga. Desde su inicio en el sistema capitalista la huelga ha tenido como fines básicos lograr mejores condiciones laborales y de reproducción de la fuerza de trabajo y asimismo defender las conquistas labo- rales arrancadas a los poseedores de los medios de producción. Empero a través del tiempo, estas conquistas se han ido diluyen- do abriéndose cada vez mayor la grieta entre lo dispuesto por la Constitución y las leyes secundarias, lo que se constata en la praxis. La Ley Federal del Trabajo de 1931 definió a la huelga en el art. 259 como: “La suspensión legal y temporal del trabajo, como resultado de una coalición de trabajadores”. Esta definición resultó amén de mal redactada, confusa. Es obvio que releyéndola, se sobrentiende lo que quien la redactó, 431 M. de la Cueva, Derecho mexicano…, t. ii (1960), p. 764. 319 quiso decir. Parecería que el sujeto de la huelga es la coalición, sin embargo, como se confirma con la ley de 1970 esto no es así. En la Ley Federal del Trabajo de 1970, en su art. 440 se in- dica que: “Huelga es la suspensión temporal del trabajo llevada a cabo por una coalición de trabajadores”. Esta definición resulta mucho más afortunada, pero como se señaló, tampoco corresponde a su reglamentación y a su ope- ratividad; tanto, como se dijo, en relación con el sujeto, ni en lo relativo al objeto de la misma. Por lo que corresponde al sujeto de la huelga, como lo hemos señalado en otro estudio, la Constitución dispone en su fracción xvii en forma clara, sin lugar a dudas y de manera puntual y termi- nante, que la misma es un derecho de los obreros. “La titularidad del derecho de huelga corresponde al trabajador en lo particular, si bien se encuentra orientado a la tutela del interés profesional, manteniéndose su actuación de manera colectiva”.432 Como se ha señalado, los sindicatos son los titulares permanentes del de- recho de huelga, no siéndolo como un derecho estrictamente sindical, sino como la voluntad de la mayoría de los trabajado- res.433 Como vemos, siguiendo este principio, las leyes laborales de 1931 y 1970 han señalado como titular de este derecho a la coalición;434 lo que tampoco corresponde a la realidad en virtud de que la normatividad subsiguiente ha dejado este derecho en lo esencial a los sindicatos como veremos enseguida; agravándose este hecho cuando los sindicatos democráticos, independientes y no corporativos, solicitan su registro ante la autoridad compe- tente para –entre otras acciones– emplazar a huelga y como en la decisión de tal inscripción intervienen factores políticos, en 432 H. Santos Azuela, op. cit., p. 212. 433 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. i (1977), p. 613. 434 Aquí nos encontramos con una primera limitación al derecho de huelga, toda vez que se vuelve un requisito indispensable e ineludible para ejercer este derecho; el que los obreros se organicen en coalición, lo que no permite la huelga individual, hecho que está permitido y reglamentado en otros paí- ses como Francia. 320 mayor grado que jurídicos, desde ahí comienza a ser coartado este derecho constitucional.435 Por otra parte, como se puede constatar, las posibilidades de emplazar a huelga de la coalición son muy reducidas, resultando en realidad que el verdadero sujeto de la huelga es el sindicato. Únicamente en tres hipótesis puede la coalición ejercer este de- recho: conseguir el equilibrio entre los factores de la producción, exigir el cumplimiento de las disposiciones legales respecto al reparto de utilidades y apoyar una huelga que tenga por objeto alguno de los enumerados en las primeras cinco fracciones del art. 450; si bien en este último caso el patrón o la empresa no se encuentran obligados a pagar los salarios caídos. De lo anterior resulta obvio que el mandato constitucional que dispone que los obreros (léase en este caso coaliciones) son los sujetos de la huelga, no ha sido cumplido en realidad por el legislador. Por lo que corresponde al objeto de la huelga, la restricción también es muy amplia. En la propia exposición de motivos del mismo art. 123 quedó indicado de manera clara que el objeto fundamental de este derecho, se reitera, es buscar el equilibrio en- tre los factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital. Mario de la Cueva indicó que el equilibrio mencionado no es restrictivo sino extenso incluyendo desde el respeto que debe tener el patrón y sus representantes en la empresa a los líderes sindicales, hasta la posibilidad de mejorar en su caso sus condi- ciones de trabajo a través de la celebración de un contrato co- lectivo de trabajo. De la Cueva señala que la ley aludida indica de forma ejemplificativa y no restrictiva determinados supuestos en los que se puede romper el equilibrio apuntado. En el mismo diario de los debates del aludido precepto constitucional, quedó inscrito que el señalamiento de los casos de ilicitud que lato sensu considera que además de la ilicitud propiamente dicha, la inexis- 435 Véase, Octavio Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit. 321 tencia (improcedencia) de la huelga, tienen por objeto “evitar cualquier abuso por parte de la autoridad” contra este derecho. El art. 441 de la Ley Federal del Trabajo, dispone “que para los efectos de este título los sindicatos son coaliciones perma- nentes”. Aquí empieza el embrollo, en el que se oculta que el verdadero sujeto de la huelga, como lo señalamos, es el sindi- cato y no la coalición, toda vez que las acciones de mayor tras- cendencia, están reservadas al sindicato como se advierte de lo dispuesto por el art. 450. Esto con independencia de todas las dificultades que la propia ley consigna para que la organización sindical se formalice, y pueda ejercer las acciones en defensa de los trabajadores. Por otra parte, la huelga en los términos del art. 442 de la ley puede abarcar a una empresa o a uno o varios establecimientos. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto por el art. 386 que establece la posibilidad en su caso, de que el contrato colectivo de trabajo pueda alcanzar a más de una empresa o establecimientos. Ahora bien, la huelga debe limitarse como la propia ley lo señala a la mera suspensión de labores (art. 443). Podría ser que los asalariados no exhiban o pongan al frente de las empresas o establecimientos símbolos que la representen, banderas rojine- gras y otros signos, incluso objetos o componentes que impidan el paso –lo que iría más allá de lo señalado por la ley–, lo que en última instancia estaría de más y no sería significativo para los efectos del “estallamiento” legal. En otro orden y para los efectos de comprender la huelga misma y su procedencia, así como su procedimiento y sus efectos, resulta esencial, como señala De Buen, conocer su nomencla- tura en la ley y los efectos que tiene en su calificación. ¿Cuál es el significado jurídico y los verdaderos alcances de la huelga legal- mente existente; huelga inexistente; huelga ilícita y huelga im- putable al patrón? Y cuáles son, preguntaríamos nosotros, los factores políticos económicos y sociales que inciden asimismo en su calificación. 322 Huelga legalmente existente –señala la ley–, es la que satisface los requisitos y persigue los objetivos señalados en el art. 450 ya mencionado. Este precepto, el 450, establece –como se advierte de su simple lectura– cuáles pueden ser las causales que pueden dar lugar a la huelga, las que se enumeran a manera de objetivos, que deberá tener la misma desde el punto de vista positivo y que re- sultan restrictivos respecto a lo ordenado de manera amplia por la Constitución (fracción xvii del art. 123), sin embargo, el art. 450 de la ley no señala en forma concreta requisitos específicos, salvo que éstos se confundan con los propios objetivos men- cionados; siendo artículos posteriores los que los mencionan. La doctrina en cambio, sí hace referencia a requisitos de for- ma, fondo y mayoría que están relacionados con la calificación de la huelga en cuanto a su procedencia. Respecto al primero, en términos generales puede decirse que la forma estará presente siempre y cuando se cumpla con la forma en que deberá emplazarse a la empresa o patrón persona física (art. 920). El cumplimiento del fondo estará circunscrito a la vinculación del porqué de la huelga y el objetivo u objetivos a que hace referencia el citado art. 450 de la ley (que lo contiene o contienen). Y finalmente la mayoría se calificará a posteriori (de que la huelga estalle), mediante el recuento que pidan en su caso el patrón, los trabajadores y/o terceros interesados (acreedores, arrendadores, etc.). La ley dispone que la huelga es legalmente inexistente (improcedente) si la suspensión del trabajo se realiza por un número de trabajadores menor al fijado en el art. 451 frac- ción ii que prescribe que para suspender los trabajos se requiere que la suspensión se realice por la mayoría de los trabajadores de la empresa o establecimiento. Aquí debe precisarse que esta mayoría no está circunscrita a los trabajadores sindicalizados, sino a todos los asalariados de la empresa a excepción de los trabajadores de confianza. Ahora bien, la huelga puede cumplir con los requisitos de forma, fondo y mayoría y pese a esto pue- de ser improcedente. Esto sucede cuando la huelga es estallada 323 con anterioridad o posterioridad a la fecha y hora en que estaba anunciada en la empresa o en su matriz y/o sucursales en su caso. Estos requisitos aparecen en la ley, en los artículos 451 (re- quisitos para suspender el trabajo) y 459 relativo a las causas de inexistencia, que con la reforma procesal de 1980, la fracción segunda que hace referencia al artículo siguiente (452) pasó este último al art. 920. El art. 932 de la ley Federal del Trabajo dispone que si la Junta declara la inexistencia legal de la huelga: I. Fijará a los trabajadores u término de veinticuatro horas para que regresen a su t II. Deberá notificar lo anterior por conducto de la representación sindical, apercibiendo a los trabajadores que por el sólo hecho de no acatar la resolución, quedarán terminadas las relaciones de trabajo, salvo cusa justificada; III. Declarará que el patrón no ha incurrido en responsabilidad y que de no presentarse los trabajadores a laborar dentro del término señalado, quedará en libertad para contratar otros; y IV. Dictará las medidas que juzgue convenientes para que puede reanudarse el trabajo. De ahí lo grave que la calificación de inexistencia no se apegue a derecho o éste sea burlado en la praxis; en ésta sin embargo, este requisito es violado constantemente. Se ha llegado al extremo v. gr., de que si la huelga estalla con un minuto de diferencia en la hora marcada en el reloj del actuario se declara la inexistencia. En tal sentido: Solapados por una amplia justicia de consigna, los patrones están cier- tos de que con facilidad una huelga puede ser declarada inexistente; que para otorgar la suspensión en el amparo que, al efecto, presen- ten los trabajadores para impugnar la inexistencia, habrá siempre un funcionario pusilánime que fije a los huelguistas fianzas impagables o que a fin de cuentas, se decrete el sobreseimiento. Tal ocurrió, por ejemplo, en la Cervecería Modelo.436 436 H. Santos Azuela, op. cit., p. 221. “El sistema imperante ha propiciado que en los grandes conflictos de intereses como en la Cervecería Modelo, la Ford, o Cananea, las huelgas sean conjuradas con lujo de violencia y os- 324 Por lo que se refiere a la huelga ilícita, la Ley Federal del Trabajo (art. 445) señala que ésta lo será: I. Cuando la mayoría de los huelguistas ejecuten actos violentos contra las personas o las propiedades; y II. En caso de guerra, cuando los trabajadores pertenezcan al go- bierno. Si la Junta de Conciliación y Arbitraje declara que la huelga es ilí- cita, se darán por terminadas las relaciones de trabajo (art. 934). Debe señalarse que a la fecha no se ha declarado ninguna huelga como ilícita, y por lo tanto tampoco se ha aplicado el úl- timo párrafo del artículo en comentario. En 1977 el STEUNAM y el SPAUNAM se fusionaron para consti- tuir un nuevo sindicato, el STUNAM (Sindicato de Trabajadores de la UNAM), que agrupó en su seno a los trabajadores académicos y a los administrativos. El nuevo sindicato no registrado ampa- rándose en la Constitución emplazó a huelga y la hizo efectiva con el objeto de alcanzar su reconocimiento y registro como asociación sindical mayoritaria. La huelga, sólo de hecho, fue declarada equivalente a una suspensión ilegal de labores en una habilidosa resolución de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje. Con ese precario apoyo jurídico, la policía ocupó las instalaciones universitarias para devolverlas al rector So- berón, quien previamente había solicitado su auxilio. Algunos líderes académicos del STUNAM, con Eliezer Morales a la cabeza, fueron sometidos a proceso por los delitos de despojo y daño en propiedad ajena. Se planteó una solución a medias que colocó a las partes en condición de no sentirse derrotados.437 Cabe señalar que los granaderos irrumpieron en Ciudad Uni- versitaria y destruyeron parte de los laboratorios, matraces e in- tensible impunidad de los verdaderos responsables, reprimiendo las movili- zaciones obreras con los procedimientos clásicos del individualismo liberal decimonónico: a través del uso de esquiroles, de golpeadores profesionales y de asesinos a sueldo […]”. Loc. cit. 437 N. de Buen, Derecho del..., t. ii (1976), pp. 585, 586. 325 cluso maltrato y muerte de hámsters, conejillos de indias (cavia porcellus), etc., con el objetivo de culpar a los trabajadores de los hechos ocurridos e imputarles la ilicitud por los actos violentos. Por lo que corresponde a la huelga justificada, el art. 446 indica que ésta es aquella cuyos motivos son imputables al patrón. Se ha señalado que el “concepto de huelga justificada acoge medu- larmente al razonamiento de que el patrón es el causante de la suspensión de labores debido a su negativa a la firma del contrato colectivo de trabajo o su revisión o por la violación del ya existen- te por “lo que deberá asumir la responsabilidad del conflicto”.438 En la práctica la negación al contrato colectivo la hace el patrón por otros medios, como los contratos de protección que permite el art. 923 al que más adelante nos referiremos. Por otra parte el art. 447 de la ley, dispone que “la huelga es causa legal de suspensión de los efectos de las relaciones de trabajo por todo el tiempo que dure”. Cabe mencionar que aun cuando la suspensión del trabajo sea legal, en la praxis trabajado- res y patrones pueden convenir al momento de levantar la huelga el pago parcial o fragmentado de salarios caídos. En el mejor de los casos, como se ha señalado, existe la prác- tica institucionalizada que el Estado ha vuelto imperativa, de que tan sólo se cubran a los asalariados en paro, por acuerdo o pesar de él, la mitad o menos de los salarios caídos.439 Debe tomarse en cuenta, como excepción, que los trabaja- dores de confianza, cuando auténticamente lo son en los térmi- nos del art. 9 de la Ley Federal del Trabajo, tienen derecho a co- brar su sueldo; lo mismo ocurre con los asalariados que realizan guardias y que prestan sus servicios durante el tiempo que dure 438 N. de Buen y Claudia de Buen, op. cit., p. 141. “No siempre esa responsabi- lidad es de la misma naturaleza. En unos casos podría implicar la imposición de nuevas condiciones de trabajo en una sentencia colectiva de la J.C.A. En otros, simplemente, a dar cumplimiento a lo supuestamente violado y en am- bos al pago de los salarios caídos. No hay que olvidar sin embargo, la posibili- dad de que el patrón se niegue a someterse al arbitraje” (ver art. 937). Loc. cit. 439 H. Santos Azuela, op. cit., p. 219. 326 la huelga. Vale la pena citar aquí lo dispuesto por los artículos 466 y 935 de la ley. El primer precepto mencionado se refiere al caso de los tra- bajadores que deberán seguir prestando sus servicios en: I. Los buques, aeronaves, trenes, autobuses, y demás vehículos de transporte que se encuentren en ruta (los cuales) deberán con- ducirse hasta el lugar de su destino; y II. En los hospitales, sanatorios, clínicas, y demás establecimien- tos análogos continuará la atención de los pacientes recluidos al momento de la suspensión de trabajo, hasta que puedan ser trasladados a otro establecimiento. Pensamos que la ley debería haber sido más precisa sobre todo por lo que corresponde a la segunda fracción, debido a la gra- vedad que puede ocasionarse en diversos casos. Piénsese en un enfermo que se encuentra en terapia intensiva o en periodo pos operatorio y que su cambio implique un peligro para su integri- dad física o su vida misma. En cuanto a los trabajadores que realizan trabajos o hacen guardias durante el tiempo que dure la huelga (art. 935) se dis- pone que: Antes del estallamiento, la Junta de Conciliación y Arbitraje, con au- diencia de las partes, deberá fijar el número indispensable de trabajado- res que deberán continuar trabajando a efecto de que sigan realizándose las labores, “cuya suspensión perjudique gravemente la seguridad y conservación de los locales, maquinaria, y materias primas, o la rea- nudación de los trabajos” (v. gr., universidades, laboratorios etc.). El artículo también prescribe que “la Junta podrá ordenar la práctica de las diligencias que juzgue conveniente. En otro orden, debe señalarse que el art. 902 de la Ley Fe- deral del Trabajo dispone que: el ejercicio del derecho de huelga suspende la tramitación de conflic- tos colectivos de naturaleza económica, pendientes ante la Junta de Conciliación y Arbitraje y de las solicitudes que se presenten, salvo 327 que los trabajadores manifiesten por escrito, estar de acuerdo en so- meter el conflicto a la decisión de la Junta.440 Por su parte el 924 prescribe que: […] a partir de la notificación del pliego de peticiones con emplaza- miento a huelga, deberá suspenderse toda ejecución de sentencia al- guna, así como tampoco podrá practicarse embargo, aseguramiento, diligencia o desahucio en contra de la empresa o establecimiento, ni secuestrar bienes del local en que se encuentren instalados […] De lo indicado, se advierte que cuando ya se ha iniciado el proce- dimiento de huelga, el mismo no puede ser alterado o interferido por ningún otro procedimiento jurídico en tanto no se decide el correspondiente a la huelga. Esta normatividad ha sido violada en diferentes momentos y casos concretos, sobre todo en los que se han presentado en sectores neurálgicos de la economía del país. Éstos fueron los casos de la Fundidora de Monterrey en el año de 1985; Aeroméxico en 1988 y Cananea en 1989 –a los que ya nos referimos en otro trabajo–,441 en donde se declaró la quiebra de estas empresas sin cumplir con la normatividad vigente. Tal declaración fue hecha durante el periodo de prehuelga. Como se sabe, no obstante lo ordenado por la ley, en los tres casos señalados, fue dictada la sentencia de quiebra. Por lo que se refiere a la Fundidora de Monterrey y Aeroméxico, se había solicitado ante las juntas correspondientes la rescisión de las re- laciones laborales, pretendiéndose encontrar apoyo en ello, en la fracción v del art. 435 de la ley laboral que señala como causal de la terminación colectiva de las relaciones laborales la quiebra legalmente declarada, acto que no ocurrió.442 440 El precepto indicado dispone finalmente que no es aplicable lo dispuesto en el primer párrafo transcrito, cuando la huelga tenga por objeto lo señalado en el art. 450, fracción iv. 441 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia apariencia..., op. cit., pp. 127, 128. 442 Ibid., p. 128. Debe señalarse que como lo citamos en el mismo trabajo, tal solicitud debe tramitarse a través de “un procedimiento especial sumarí- simo que se desahoga en una sola audiencia. Sin embargo, si nos atenemos 328 Un artículo que resulta consubstancial a la huelga y que se desprende de la naturaleza intrínseca de la misma y de su cum- plimiento una vez que la suspensión de labores sea legal al mo- mento de su estallamiento, es el que se encuentra en el precepto 449 de la Ley Federal del Trabajo que dispone: La Junta de Conciliación y Arbitraje y las autoridades civiles corres- pondientes deberán hacer respetar el derecho de huelga, dando a los trabajadores las garantías necesarias y prestándoles el auxilio que so- liciten para suspender el trabajo. No podría ser de otra manera, pues la huelga en sí y quienes con- creta y legalmente la promovieron, no tendrían ninguna garan- tía. Sin embargo, esto no siempre se ha respetado. En múltiples ocasiones la autoridad se ha hecho desentendida o no ha dado la atención necesaria, amén, también, de que en otras muchas se ha entrado en componendas con las propias autoridades. Ahí están los casos en su momento de Ruta 100, Boing, Ford, la ruta de camiones Cuautitlán, Santa María Mixcalco, etcétera. Regresando al análisis de cada una de las fracciones que enu- meran los objetivos de la huelga reafirmamos que lejos están del espíritu y alcance que quiso darle el constituyente de Que- rétaro. Amén del comentario y reflexión hecha en su momento por Mario de la Cueva al que ya hicimos referencia y con el que coincidimos plenamente, vale la pena resaltar que como la expe- riencia lo demuestra, todo lo que la ley secundaria reglamenta, al mismo tiempo lo limita. Esto es precisamente lo que sucede con el artículo 450 de la Ley Federal del Trabajo en relación con la fracción xvii del art. 123 constitucional; éste, como se señaló, al hecho de que la(s) empresa(s) aún se encontraba(n) en estado de huelga, y recordando que la existencia de ese estado implica la prohibición de ejecutar sentencia alguna (artículo 924 de la Ley Federal del Trabajo), entendemos por qué representa una aberración jurídica más, el acuerdo de la junta ordenando la liquidación de los trabajadores”. Ana María Conesa y Eduardo Larrañaga, “El derecho de huelga en quiebra”, en El cotidiano, núm. 5,México, uam-a, septiembre-octubre, México, 1988. 329 deja abierta la posibilidad de ejercer el derecho de huelga de una manera plena, dentro de los fines señalados, sin embargo, la ley secundaria reduce esta posibilidad a sólo siete objetivos, violan- do el espíritu y alcance acabados de referir. Esto con indepen- dencia de las restricciones que el legislador le ha ido poniendo al de por sí ya muy limitado por el derecho. Veamos, el artículo 450 a la letra señala: La huelga deberá tener por objeto: I. Conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital. Este objetivo se encuentra en consonancia con el art. 2° de la Ley Federal del Trabajo que señala que las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio y la justicia social en las relaciones de trabajadores y patrones. Aquí encontramos un primer elemento ideológico: ¿sobre qué premisas se encuentra asentado este principio? ¿De qué equilibrio se trata? De un equilibrio que nace (obviamente, aún cuando parezca perogrullada) de un desequilibrio –económico, político y social– existente entre los poseedores de los medios de producción y los poseedores de la fuerza de trabajo; desequilibrio en el que se sustenta todo el edificio social.443 Lo señalado en la fracción i del art. 450 mencionado, fue respe- tado y acatado por lo menos formalmente, hasta el sexenio de Echeverría –esto con independencia de los errores y políticas represivas que se cometieron durante su gobierno–; esta fracción que reproduce la fracción xviii del art. 123 constitucional aparta- do “A” dejó de tener efectos a partir del siguiente sexenio.444 Aquí debe apuntarse que desde hace algunos lustros, diversas Juntas 443 O. Lóyzaga de la Cueva, op. cit., p. 62. 444 Durante el sexenio de Echeverría, en la primera inflación que sería pre- sentada en 1973, bastó una recomendación del Ejecutivo de aquél entonces para que los sindicatos corporativos de la época emplazaran a huelga a las empresas, con fundamento precisamente en la fracción mencionada, para que 330 de Conciliación y Arbitraje han señalado que el artículo aplicable en el desequilibrio referido es el 426 de la ley, relativo a la modi- ficación colectiva de las relaciones de trabajo que dispone que: Los sindicatos de trabajadores o los patrones podrán solicitar de las Juntas de Conciliación y Arbitraje la modificación de las condiciones de trabajo contenidas en los contratos colectivos o en los contratos-ley: I. Cuando existan circunstancias económicas que la justifiquen; y II. Cuando el aumento en el costo de la vida origine un desequilibrio entre el capital y el trabajo. La solicitud se ajustará a lo dispuesto en los artículos 398 y 419, fracción i, y se trasmitirá de conformidad con las disposiciones para conflictos colectivos de naturaleza económica. Con esta interpretación se desnaturaliza lo ordenado por la pro- pia Constitución en la fracción citada del art. 123 constitucional, señalándose que la multicitada fracción i del art. 450 de la Ley Federal del Trabajo, simplemente infiere de manera general e in- dicativa a las demás fracciones del mismo artículo, a lo señalado por la mencionada fracción xvii del art. 123 de la Carta Magna. Esto no es así. De la Cueva mismo lo señala: Regresó entonces la comisión al sistema de 1931: la fracción primera sería un reproducción fiel de la norma constitucional y en las siguientes se colocarían las hipótesis relacionadas con convenciones colectivas y algunas otras que se juzgaran convenientes o indispensables pero no una enumeración limitativa sino enunciativa, pues, por una parte el poder legislativo podría, en cualquier momento, aumentar la lista, lo que ya ha ocurrido […] y, por otra, las juntas de conciliación y ar- bitraje podrían asimismo incluir en la fracción primera las cuestiones no previstas y las que surgieran en el futuro. O en otras palabras: la fracción primera dejaría vivo, sin ninguna limitación, el arbitrio de los tribunales de trabajo, que tendrían no obstante una restricción, pues se otorgaran aumentos de 30, 20 y 10 por ciento dependiendo del monto de los salarios percibidos. 331 los casos señalados en las fracciones subsecuentes quedarían fuera de su arbitrio, esto es, serían casos indiscutibles.445 En tal sentido, teniendo los trabajadores la posibilidad de optar entre lo indicado por la Constitución y por la fracción i mencio- nada y la modificación colectiva de las condiciones de trabajo (art. 426), resulta obvio que lo que harían y han hecho en su momento, es inclinarse por la primera opción, en virtud de su consistencia y del tiempo que duraría el juicio de modificación; así lo ha de- mostrado la experiencia. La ineficacia del procedimiento (de modificación colectiva de las con- diciones de trabajo) empezó a hacerse evidente en 1973 y 1974 cuan- do, a raíz del principio de la inflación (ya reseñada), los sindicatos de todo el país, emplazaron a huelga para obtener un aumento de salarios, pasando por alto lo dispuesto por el art. 426. El resultado obtenido: dos aumentos consecutivos de 20 % y 22 %, mediante acuerdos de la Co- misión Tripartita, fueron la mejor demostración de que el art. 426 es letra muerta.446 Por su parte la fracción segunda del art. 450 señala como objetivo de la huelga: II. Obtener del patrón o patrones la celebración del contrato colectivo de trabajo y exigir su revisión al terminar el periodo de su vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo iii del Título Séptimo. El problema fundamental que existe en relación con la celebra- ción (y revisión) del contrato colectivo se encuentra en que este derecho le corresponde legalmente al sindicato de acuerdo con la propia ley (art. 386) y éste sólo causa efectos si el mismo obtiene el registro, es decir, si no obtienen la bendición estatal. Ahí está el quid del problema como en este registro, como lo hemos seña- lado, intervienen en mayor medida factores políticos que jurídi- cos. Es en este punto donde se pierde la esencia de esta fracción. 445 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. ii (1979), p. 628. 446 N. de Buen, Derecho del…, t. ii (1976), p. 872. Las cursivas son mías. 332 III. Obtener de los patrones la celebración del contrato ley y exigir su revisión al terminar el periodo de su vigencia de conformidad con lo dispuesto en el capítulo iv del título vii. En esencia, el comentario sería el mismo de la fracción anterior; si bien, como señala De Buen, no depende de la voluntad de un solo patrón, el celebrar un contrato ley y revisarlo. “De nada sirve en realidad presionar a un patrón del que no depende el resultado que se pretende obtener”.447 IV. Exigir el cumplimiento del contrato colectivo o del contrato ley en las empresas o establecimientos en que hubiese sido violado. Aquí se aclara que la huelga debe limitarse (en el espacio y en el tiempo) a las empresas o establecimientos en que hubiese sido violado el contrato colectivo o el contrato ley.448 V. Exigir el cumplimiento de las disposiciones legales sobre partici- pación de utilidades. En primer término debe decirse que el objetivo de esta fracción no es el reparto de utilidades en sí, sino el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan este derecho, que dicho sea de paso es prácticamente incumplido en México.449 Estos manda- tos deberán referirse únicamente a los relativos a la violación de normas que atenten contra los trabajadores en su conjunto.450 447 Ibid., pp. 902, 903. 448 M.de la Cueva, El nuevo derecho…, t. ii (1979), p. 630. 449 Ver en este mismo libro el capítulo correspondiente al reparto de utilidades. 450 “V. gr., la entrega de la copia de la manifestación anual, o la exhibición de los anexos; la constitución de la comisión mixta y la entrega de ésta del material necesario para que pueda rendir su dictamen. Por lo contrario no será motivo de huelga las violaciones de derechos individuales, así sean tan importantes como el cobro de la participación personal”. N. de Buen, Derecho del…, t. ii (1976), p. 904. 333 VI. Apoyar una huelga que tenga por objeto alguno de los enumera- dos en las fracciones anteriores. Esta fracción ha causado escozor en muchos empresarios y en los actores más conservadores incluyendo a los tratadistas ju- rídico-laborales patronales. Aquí habría que subrayar que al no existir la obligación patronal de pagar los salarios caídos, este tipo de huelga no prospera. Hace algunas décadas llegaron a estallar algunas huelgas, por día, o por horas siendo en muchos casos huelgas de hecho, muy pocas, emplazadas por sindicatos independientes fundamentalmente en algún segmento del sector sindical universitario. Debe recordarse que Alberto Trueba Ur- bina pronosticó hace años que en 2017 por medio de una huel- ga general, México llegaría al socialismo, lo que no se vislumbra en estos momentos. De ahí que la huelga por solidaridad sea en estos tiempos más bien simbólica. No obstante, señala De Buen que en nuestro país la huelga por solidaridad se ha presentado en muy pocas ocasiones, habiendo influido en ello sin duda la mediatización del movimiento sindical y su profunda desarticu- lación inducida por el propio Estado, que inhibe a los sindicatos a solidarizarse con otros.451 Y finalmente la fracción: VII. Exigir la revisión de los salarios contractuales a que se refieren los artículos 399 Bis y 419 Bis. Esta fracción no necesita mayor comentario, va en concordan- cia con lo dispuesto por las fracciones ii y iii del artículo en co- mentario. 451 Loc. cit. 334 12.4. la efiCaCia de la huelga y su desnaturalizaCión La huelga tal como la ideó el constituyente de Querétaro se ha desnaturalizado convirtiéndose en un procedimiento formal en el que la normatividad y los requisitos legales restringen su esencia como medio de defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo de los asalariados. Como se ha precisado, lo que sucede dentro del mundo sindical demuestra que el procedimiento a que se ha llevado a la huelga la ha desfigurado de manera grave debido a que su utilización se ha condicionado a intereses, por consigna o por indolencia de las autoridades o por el propio pro- cedimiento procesal que se aprovecha y no se aplica en su esencia por “mercenarios e influyentes, al servicio de los patrones”.452 En la práctica concreta se le inhibe a través de su reglamentación. Esto además de que, como se ha indicado, con un falso plantea- miento que no responde a la realidad, ni al propio espíritu de la ley de 1970 que le imprimió De la Cueva, “el legislador en 1980 convirtió a la huelga en un procedimiento controlado por las au- toridades” lo que choca con su esencia de acuerdo con la opinión de la gran mayoría de los tratadistas para quienes al igual que los trabajadores representa un logro revolucionario y una expresión trascendente del ascenso sindical.453 Con claros propósitos limitativos, el Congreso de la Unión operó en 1980 una serie de reformas sustanciales a la Ley Federal del Trabajo, en materia de huelga. Cuando a pretexto de que en aras de la técnica y mejor regulación […] (la transformó) en procedimiento, (en tal forma que) la huelga quedó convertida en un instrumento de acción sindical fácilmente controlable sobre todo en su aspecto político que ha llega- do a utilizarse como promotor de beneficio patronal.454 452 H. Santos azuela, op. cit., p. 212. 453 Loc. cit. 454 Ibid., p. 218. 335 En discrepancia con la posición de quienes opinan que la huelga constituye una manera “violenta de hacerse justicia por propia mano” se ha indicado que está encauzada a conseguir una mayor equidad a través de la fuerza decidida de la operación franca de los asalariados por lograr un mayor equilibrio en las relaciones de producción que no representa de ningún modo y momento un régimen privado y criminal de autodefensa.455 Como se ha señala- do, atentatorio es realmente, que el sistema exclusivamente reco- nozca la libertad de industria y comercio, como único conducto facultado para violentar y oponerse a la dignidad de quien vive de la venta de su fuerza de trabajo y no reconocer la “existencia, la acción y la fuerza de trabajo como clase”.456 Como señala San- tos Azuela: “Explotar a los trabajadores y reprimir sus acciones, sin avalar ningún derecho de defensa y resistencia colectivos, sí constituye realmente, una forma subrepticia de violencia”.457 Ejemplos de lo anterior los encontramos en cambios a la legislación como el que se dio en la reforma procesal de 1980 mencionada, en donde aparecieron preceptos como el 923 de la Ley Federal del Trabajo que prescribe: No se dará trámite al emplazamiento a huelga cuando éste no sea formulado conforme a los requisitos del artículo 920 o sea presen- tado por un sindicato que no sea el titular del contrato colectivo o el administrador del contrato ley, o cuando se pretenda exigir la firma de un contrato colectivo no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación competente. 455 Loc. cit. “Por el contrario lo realmente absurdo es el buscar defender un sistema aparentemente pacífico y justo, donde reprimida la fuerza de la acción obrera y minimizada la dignidad del trabajo, se proteja únicamente, el interés de los patrones, de la concertación social y del progreso.” Loc. cit. 456 Loc. cit. Lo realmente antijurídico, sería nulificar la presencia de la orga- nización sindical y el prestigio de su fuerza, para identificar con la justicia, la preservación del interés individual de los patrones y llegado el caso, el privi- legio de los fueros de su clase. Loc. cit. 457 H. Santos Azuela, op. cit., p. 203. 336 Esto vino a legalizar una práctica que se estaba repitiendo cada vez con mayor regularidad y cuyo objeto era inhibir este dere- cho fundamental de la clase trabajadora. Las consecuencias de la aplicación de tal precepto no pudieran ser más adversas para el auténtico movimiento obrero. Bastará que un patrón al perci- bir que un grupo de trabajadores se está organizando para for- mar un sindicato y exigir en términos de ley la celebración de un contrato colectivo de trabajo, y se ponga de acuerdo con otro pequeño grupo de asalariados y después de “afiliarlos” a un sin- dicato corporativo, “charro”, “blanco” o fantasma y habiendo obtenido el registro, celebren el contrato colectivo de protección. En el control estatal de la huelga se ha llegado al extremo, como se ha señalado, de que habiéndose estallado la huelga por los asalariados, éstos no podrán levantarla a voluntad, cuando opten de acuerdo con las circunstancias, por ello, pues para esto, deberán contar con el consentimiento empresarial y el visto bueno de las autoridades del trabajo. Uno de los ejemplos clásicos se encuentra en la huelga emplazada y estallada por el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Nuclear a la em- presa paraestatal, la que “culminó con el cierre de la empresa y el desp lazamiento de todos los trabajadores”.458 Finalmente la huelga termina de acuerdo con la ley (art. 469): I. Por acuerdo entre los trabajadores huelguistas y los patrones. II. Si el patrón se allana a las peticiones de los trabajadores. III. Por laudo arbitral de persona o comisión que libremente elijan las partes y IV. Por laudo de la Junta de Conciliación y Arbitraje si los trabaja- dores huelguistas someten el conflicto a su decisión. (Ahí reside la fuerza de la huelga. Los trabajadores y sólo los trabaja- dores pueden someter el conflicto a la decisión). En la iniciativa de Calderón del 1 de septiembre de 2012, se cercena la parte final de la fracción cuarta quedando sólo por laudo de la Junta de Conciliación y Arbitraje. Es decir se 458 H. Santos Azuela, op. cit., p. 220. 337 volvería prácticamente obligatorio el arbitraje de la huelga, lo que tendría como consecuencia que se le quitaría la presión o por lo menos gran parte de ella, al no tener únicamente los trabajadores el poder de levantarla o la posibilidad de ponerla bajo la decisión de la Junta para dictar laudo sobre la imputabilidad de la huelga, es decir a quién es imputable y qué procede, salvo que la Junta haya ya decidido su inexistencia (improcedencia) si es que lo so- licitó el patrón, otros trabajadores de la empresa –que en todo caso deberán ser mayoría–, o un tercero interesado que deberá acreditar el interés: arrendatario, proveedor, etc. Esto finalmente no sucedió en la reforma de noviembre de 2012. Por otra parte el segundo párrafo del art. 937 de la iniciativa, (de Calderón) señalaba que en los casos de servicios públicos a que se refiere el art. 925 de la ley (que no cambia) –comunicaciones y transportes, los de luz y energía eléctrica, los de limpia, los de aprovechamiento y distribución de aguas a las poblaciones, los de gas, los de sanitarios, los de hospitales y los de cementerios y alimentación cuando se refieran a artículos de primera nece- sidad, siempre que en este último caso se afecte una rama com- pleta del servicio–, si la huelga se prolongaba más de 60 días, sin que los trabajadores hubieran sometido el conflicto a al decisión de la Junta, el patrón o los terceros que acrediten su interés, en cualquier momento podrían solicitar por escrito se inicie el arbi- traje correspondiente. En los demás casos, se requeriría que trans- currieran por lo menos 120 días para que se pudiera solicitar el arbitraje obligatorio. Es decir, con este arbitraje,se disminuiría considerablemen- te el poder de la huelga, toda vez que si la empresa ha obtenido una sobreproducción, le podría convenir el lapso que durara la huelga. Esto independientemente de la parcialidad y en muchos casos corrupción que se ha advertido innumerables veces en las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Afortunadamente estos pre- ceptos no han prosperado hasta ahora. 338 12.5. a manera de ConClusión De lo señalado se advierte que el objetivo por el que pugnó el constituyente de Querétaro se ha ido diluyendo poco a poco con agregados como el que aparece en el artículo 923 con la reforma procesal de 1980 y la interpretación interesada de la ley. A todo lo anterior, se aúna la amenaza constante que se ha presentado en los últimos lustros de modificaciones más regresivas –como el arbitraje obligatorio de la huelga– a través de proyectos e ini- ciativas de reforma elaboradas y/o presentadas, por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y los partidos Acción Nacional y Revolucionario Institucional, la que se aprobó de noviembre de 2012, pero que no tocó a la huelga en su parte sustantiva. Sin embargo, si bien hasta ahora los proyectos de reforma a la huel- ga no han prosperado, algunos de sus postulados se mantienen por las clases dominantes, amagando con hacer retroceder más este derecho dentro del sombrío panorama que se cierne sobre el mismo, que es finalmente el último recurso para lograr un mayor equilibrio en las relaciones obrero-patronales. 339 13. Reglamento interior de trabajo. Evolución y esencia SUMARIO: 13.1 Antecedentes del reglamento interior de trabajo / 13.2 Control disciplinario. Los elementos represivos e ideoló- gicos / 13.3 Su normatividad / 13.4 Contenido del reglamento interior del trabajo 13.1. anteCedentes del reglamento interior de trabajo Una de las funciones básicas de la normatividad jurídica es la de coadyuvar a la reproducción de la formación social concreta en la que actúa, fundamentalmente en las relaciones sociales de producción en las que se asientan las clases sociales que se ge- neran en ellas. En este orden, amén de la legislación laboral en su conjunto, resulta relevante el papel que cumple el reglamento interior de tra- bajo. Éste tiene como objetivo “establecer las normas conforme a las cuales deberá sujetarse la ejecución de los trabajos”.459 Los antecedentes más remotos de esta figura jurídica se encuentran en el reglamento de taller en donde el patrón de manera unilate- ral dictaba la reglamentación referente. El poder que el patrón ejerce por sí mismo o por medio de sus representantes o trabajadores indirectos en diversos niveles deviene de la subordinación a la que responden los trabajado- 459 Armando Porras y López, Derecho mexicano del trabajo. México, Textos uni- versitarios S. A., 1975, p. 158. 341 res como consecuencia de la dependencia económica en mayor o en menor medida y que deriva en primer término del inter- cambio que se presenta entre quien vende su fuerza de trabajo y el poseedor de los medios de producción o del capital con el que compra aquélla, lo que asegura la reproducción de ésta y la existencia misma de su poseedor e innumerables veces la de su propia estirpe o grupo familiar nuclear. Durante la manufactura “propiamente dicha” los trabajado- res antes autónomos van siendo sometidos “al mando y la disci- plina del capital”, además de que “se va creando una gradación jerárquica” entre los empleados.460 Ya con la llegada del maquinismo, la vigilancia y la fiscaliza- ción se van desarrollando hasta alcanzar su total impulso durante este periodo dentro de ésta su primera época, en la que cobra gran importancia la división técnica dentro de la empresa. No obstante, en la nueva fábrica automática la traba mayor se pre- senta en lograr que los obreros dejen algunos de “sus hábitos inconstantes de trabajo (y se identifiquen) con la regularidad in- variable del gran autómata”.461 En esta etapa del capitalismo se halla la referencia más an- tigua del reglamento interior de trabajo. Es precisamente en el código fabril en el que el capitalista de aquella época determina a su absoluta voluntad la dominación que despliega sobre los trabajadores. La libreta de castigos en manos del capataz, remplaza el lá- tigo del negrero. Todas las penas naturalmente se resuelven en multas en dinero y descuentos al salario y la sagacidad legislativa de los licurgos fabriles hace que la transgresión a sus leyes les resulte más lucrativa, si cabe, que el acatamiento de las mismas.462 460 K. Marx, El Capital, t. i, vol. ii, Siglo XXI editores, p. 402. 461 Ibid., pp. 403-404. 462 Ibid., p. 518. “La esclavitud en que la burguesía mantiene sujeto al prole- tariado, en ninguna parte se presenta más claramente a la luz del día que en el sistema fabril. Toda libertad queda en suspenso de derecho y hecho. El obre- ro debe estar en la fábrica a las 5:30 de la mañana: si llega un par de minutos 342 Durante el siglo XIX y las primeras décadas del XX, en muchos países el obrero se presentaba en la factoría a vender su fuerza de trabajo en el entendido de que el comprador de la misma le imponía unilateralmente no sólo las condiciones de trabajo: jor- nada, salario, etc., sino además la forma como se iba a ejecutar y desarrollar aquel. En tal sentido, el reglamento interior de trabajo fue en sus inicios a principios del siglo XX, un auténtico contrato de adhe- sión; lo común era que los patrones fijaran de manera verbal o escrita un reglamento interior o, como hemos dicho, un regla- mento de taller, llamado asimismo reglamento de fábrica, del que se desprendía que los obreros y/o trabajadores en general debían dar cumplimiento a diversas obligaciones dentro del lu- gar en donde se llevaban a cabo las actividades laborales, entre las que se encontraban: [...] entrar o salir sólo a determinadas horas del día; no […] pasar de un departamento a otro; menos distraer o entablar conversación con el compañero más próximo, sino solamente tratándose de lo íntima- mente relacionado con el trabajo; no recibir a persona alguna, ni es- posa, ni hijos, ni familiar, ni recibir recados aunque fueran urgentes de su propio hogar, etc.463 En estos reglamentos fabriles principian a regularse materias es- pecíficas de los reglamentos interiores de trabajo. En este orden, se norman aspectos de corte sanitario, si bien esta reglamentación tarde, se lo castiga ; si se presenta 10 minutos después de la hora, no se lo deja entrar hasta después del desayuno y pierde entonces la cuarta parte del jornal. Tiene que comer, beber, y dormir a la voz de mando. La despótica campana lo saca de la cama y lo hace terminar su desayuno y su almuerzo. ¿Y qué ocurre en la fábrica misma? Aquí el fabricante es el legislador absoluto. Promulga los reglamentos fabriles que le placen; modifica y amplía su código según se le antoje, y aunque incluya en ellas las cosas más descabelladas, los tribunales dicen al obrero: Como has concertado voluntariamente este contrato, ahora estás obligado a cumplirlo”. Loc. cit. Otros ejemplos en las siguientes páginas. 463 A. Porras y López, op. cit., p.158. La voluntad del patrón era omnipotente para dictar el reglamento de taller e incorporaba a él todas las obligaciones que quería imponer. 343 resultaba precaria, reduciéndose a medidas de limpieza, blanqueo de muros y paredes, ventilación y regulación de maquinarias cuyo uso resulta peligroso. Aquí encontramos: […] la resistencia fanática de los fabricantes contra la cláusula que les impedía un pequeño desembolso para proteger los miembros de “su mano de obra”. Aquí se confirma una vez más, de manera brillante, el dogma librecambista de que en una sociedad de intereses antagónicos cada cual promueve el bien común al perseguir su interés particular.464 Cabe señalar que el poder del patrón en ese periodo fija restric- ciones a los asalariados que imposibilitan, en contra de lo que se demandaba, un desempeño superior en el trabajo. Con el objeto de dar fundamento a su medida, el capital señaló que tal decisión se daba para incrementar la productividad. Éste sería el caso de la reglamentación del descanso para comer, que sólo operaba en algunas ramas industriales, pero no en otras como la manufac- tura de puntillas, “donde las horas de comida no podrían ser re- gulares ya que los lapsos que requieren para secarse los diversos materiales de las puntillas son diferentes, oscilan entre 3 minutos y una hora y más”.465 Finalmente y después de darles un plazo en la Factory Acts Extension de 1864, de 18 meses para ajustar los descansos, éstos se otorgaron, reconociéndose posteriormente que no solamente no había decrecido la productividad, sino que incluso se había aumentado. 13.2. Control disCiPlinario. los elementos rePresivos e ideológiCos Las luchas de los trabajadores por participar en la discusión del reglamento interior de trabajo se incrementaron a partir de me- diados del siglo XX, lo que propició que poco a poco se empezara a negociar su reglamentación, aunque en muchas ocasiones se confundiera con parte del clausulado del contrato colectivo de 464 K. Marx, El Capital, t. i, vol. ii, Siglo XXI editores, p. 585. 465 Ibid., p. 580. 344 trabajo. En este orden hay que señalar que al reglamento interior de trabajo se le ha llegado a considerar como el contrapeso del contrato colectivo “entendiendo a éste como un derecho por antonomasia de los trabajadores y los sindicatos, mientras que aquél, en contraposición, actúa como “un instrumento de con- trol y de defensa, típica de los patrones”.466 Ha habido una metamorfosis fundamental. Ese poder pa- tronal que reunía una serie de reglas escritas que determinaban la disciplina laboral a que estaban obligados los asalariados, deben ahora ser acordados con ellos e incluso tener el visto bueno de las autoridades laborales. Con el paso de los años y gracias a su organización y lucha, los trabajadores accedieron a la posibilidad –aunque en muchos casos fue solamente formal–, de negociar tanto los contratos colectivos como los reglamentos interiores de trabajo y si bien ahora tienen ese amparo (de que no se les exija y en su caso san- cione, más allá de lo acordado), esto no mengua su posibilidad de negociar la normatividad y señalamientos de los reglamentos indicados, ni que se modifique su esencia o los despoje del carác- ter enajenado en que se asienta el trabajo efectuado. Es importante precisar que en el control disciplinario de la empresa moderna están presentes los matices del derecho, el elemento represivo y el ideológico, los que coadyuvan a la reproducción a la que hacíamos referencia al principio de este trabajo. En relación con el primer elemento señalado, habría que precisar que es debido a la sanción como se logra en forma primaria y fundamental el aspecto disciplinario en el desarrollo del proceso de trabajo. A su vez, la función ideológica cobra una destacada rele- vancia en el proceso disciplinario. Su fin primordial es lograr el consenso de los trabajadores para lograr la mayor productividad posible, a lo que ayuda de manera importante el elemento repre- sivo a través de las medidas disciplinarias. Al logro del consen- 466 H. Santos Azuela, op. cit., p. 192. 345 so se ha encargado y coadyuva desde hace años una rama de la psicología, la industrial. Como diría Gramsci, en la práctica concreta no encontramos una separación tajante entre ambos elementos disciplinarios, siendo el equilibrio entre estos factores el que logra la hegemo- nía. Precisamente para tener éxito en el proceso productivo, “es un requisito sine qua non el que exista disciplina en el centro de trabajo, sería impensable suponer que sin este orden pudiera concretarse el trabajo productivo”.467 Ahora bien, tal tipo de acciones están encomendadas, en cuanto a su implementación, fundamentalmente a los trabaja- dores indirectos, es decir, los trabajadores de confianza, previa preparación y en muchos casos adiestramiento por parte de pro- fesionales y especialistas en psicología industrial y ramas afines. Estos trabajadores indirectos en la implantación de la dis- ciplina, ejercen funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización del proceso de trabajo de acuerdo con lo señalado en la ley, las que resultan esenciales para los efectos indicados, siendo su función precisamente la de coordinar y sistematizar la disciplina en el centro de trabajo. En la labor de los trabajadores de confianza encontramos los dos aspectos ya señalados: el ideo- lógico y el represivo. Facilita el primero, es decir el ideológico, su identificación con el patrón y sus representantes a los que imita y con los que se identifica de manera inconsciente; no obstante que no dejan de ser finalmente trabajadores también subordinados, independientemente de que coadyuvan a la obtención de plus- valía, aun cuando muchas veces pierdan de vista la esencia de su relación de trabajo. Estos trabajadores indirectos tienen una sanción extra, la que se halla asociada con los fines a los cuales están consagra- dos: la aplicación a la reglamentación disciplinaria, la que si no es cumplida cabalmente genera la pérdida de la confianza, lo que redunda en su despido. 467 O. Lóyzaga de la Cueva, Esencia, apariencia..., op. cit., p. 96. 346 Por lo que se refiere concretamente a la acción represiva, la normatividad del trabajo se encuentra impregnada de normas que sancionan la desobediencia a las órdenes patronales o las de sus trabajadores indirectos. Prácticamente en toda la legislación laboral a nivel mundial encontramos este tipo de leyes. En México la rescisión de las relaciones de trabajo se encuentra plasmada en la Ley Federal de Trabajo. Desde luego encontramos este tipo de medidas en el reglamento interior de trabajo; éstas están asocia- das con la desobediencia y diversas causales de rescisión de las relaciones de trabajo, así como con otras medidas disciplinarias, como la suspensión del trabajo, etcétera. Por lo que corresponde a la acción ideológica implementa- da por la psicología industrial, un claro ejemplo lo encontramos en supermercados como Walmart, por ejemplo, en donde a los trabajadores se les proporcionan uniformes (en otros centros de trabajo les proveen de implementos deportivos con los que for- man equipos, a los que se les pone el nombre que los identifica con la empresa, y se les entregan escudos, botones, etc.). En el caso de Walmart una vez a la semana se reúne a los empleados al inicio de la jornada para gritar –al tiempo que brincan– consignas como las siguientes: • “Todos somos Walmart”. • “La tienda es nuestra tienda”. • “Seremos la tienda que más vende”. • “El futuro de la tienda es nuestro futuro”. Amén de lo anterior, los incitan a trabajar tiempo extra sin la retribución legal correspondiente.468 Es de señalarse que la cadena de tiendas de autoservicio Walmart ha fincado su desarrollo en la explotación laboral de la que son víctimas sus trabajadores, el pago inequitativo a sus 468 Datos proporcionados por un trabajador de Walmart, que pidió el anoni- mato para evitar represalias. 347 proveedores y la corrupción presente en los diversos niveles de su organización.469 Alfonso Bouzas señaló en conferencia de prensa que Wal- mart contrata a sus empleados por tienda, no por región, para lo cual “reúne a tres asociaciones sindicales que compiten entre sí” para ofrecerle a estas transnacionales el desembolso de salarios más bajos. Con estos gremios celebran contratos colectivos de protección en los que prescinden de las cuotas sindicales debido a que no defienden sus intereses y donde incrustan salarios que van de 66 a 160 pesos al día (2012) y la jornada laboral muchas veces se rebasa, teniéndose horarios y días de descanso varia- bles, cambios de tienda o almacén al gusto de la trasnacional, sin el pleno consentimiento del trabajador, sino la simple presión, amén de la “polivalencia de funciones y (la) posibilidad de res- cindir el contrato en cualquier momento”.470 Cabe señalar que en esta empresa transnacional, como en muchas otras, ha habido numerosos intentos de los trabajadores para formar sindicatos, terminando los asalariados, invariable- mente involucrados en la rescisión de las relaciones de trabajo, además de la negación del registro por parte de las autoridades laborales, coludidas muchas veces con los gobernantes y los propios empresarios. Otro ejemplo de lo anterior lo encontramos en la empresa Sabritas, filial de Grupo Pepsico, en la que en los establecimien- tos se monta una obra de teatro a la que están obligados a asistir los trabajadores; en ella diversos actores representan a los com- 469 La jornada, sábado 28 de abril de 2012. 470 Loc. cit. Esteban Conde, de la Unión de trabajadores de Walmart, “explicó por su parte que debido a las pésimas condiciones laborales de la compañía comenzaron a organizarse de forma clandestina a partir de junio de 2006, y ante sus peticiones de salario digno y respeto a sus derechos elementales se respondió con amenazas, acoso y despidos injustificados. Si bien es cierto que la empresa tiene en México más de 230 000 empleos, apuntó, que por cada 10 personas que se incorporan a ella, hay cuatro que la dejan, y la rotación de personal es de 40 por ciento, con un promedio de dos años de permanencia; esto se debe a que por dentro ‘Walmart está putrefacta’”. Loc. cit. 348 petidores (Barcel, etc.), los que se enfrentan contra un héroe que personifica a Sabritas. Este tipo de ideología se introyecta en la mente de muchos trabajadores al grado que, innumerables veces, éstos se identifican plenamente con las cuestiones que atañen y afectan a la empresa y asumen como propios los intereses del patrón. Es común que incluso algunos trabajadores de factorías o almacenes al pregun- tarles sobre algún producto respondan: “no lo tengo, o no me ha llegado”, cuando ni siquiera existe alguna acción de la empresa en poder de los trabajadores. 13.3. su normatividad La normatividad del reglamento interior de trabajo aparece en nuestro país a nivel nacional en la Ley Federal del Trabajo de 1931, la que en su art. 101 indicaba que: Reglamento interior de trabajo es el conjunto de disposiciones obliga- torias para trabajadores y patronos en las labores de una negociación. En la Ley Federal del Trabajo de 1970 la definición del reglamento no cambia en lo substancial, si bien resulta mucho más precisa. Así en el art. 422 se dispone que: Reglamento interior de trabajo es el conjunto de disposiciones obli- gatorias para trabajadores y patrones en el desarrollo de los trabajos en una empresa o establecimiento. En la ley de 1931 se disponía “que el reglamento se hará de acuer- do con lo que prevengan los contratos colectivos o en su defecto, por una comisión mixta de representantes de los trabajadores y el patrón”. En la ley de 1970 la vinculación en primer término del reglamento interior de trabajo con el contrato colectivo de trabajo desaparece. El art. 424 de esta ley en su fracción i hace referencia sólo a que el reglamento interior de trabajo será formulado por “una comisión mixta de representantes de los trabajadores y los 349 patrones”. Dispone asimismo en su fracción ii que si las partes se ponen de acuerdo en cuanto a su contenido, cualquiera de las mismas dentro de los ocho días siguientes a su firma, lo deposi- tará ante la Junta de Conciliación y Arbitraje. En su fracción iii se dispone lo que resulta obvio, que no producirán efecto legal alguno las disposiciones contrarias a la ley, a sus reglamentos, y a los contratos colectivos y contratos ley. En el mismo tenor, la fracción iv señala que los trabajadores y el patrón, en cualquier tiempo podrán solicitar de la Junta que se subsanen las omisio- nes del reglamento o se revisen las disposiciones contrarias a la ley y demás normas de trabajo. Dentro de este orden llegamos a la conclusión de que el inicial poder disciplinario del empresario fue moderado en el articulado de la ley de 1931 en el capítulo relativo al reglamento objeto de este estudio. Como señala De la Cueva, se puede “añadir ahora que la ley de 1970, siguiendo la ruta que marcó en otras muchas cuestiones, dio al reglamento un sentido (más) democrático, e hizo de él un conjunto de garantías destinado a precisar los de- beres de los trabajadores, a fin de evitar un arbitraje innecesa- rio o exagerado en la dirección de los trabajos”,471 y dando a los trabajadores la oportunidad de intervenir en la elaboración de este documento. De la reglamentación presente en la Ley Federal del Traba- jo se advierte que la misma no coadyuva para que se suscriban imperativamente reglamentos interiores de trabajo. Lo señalado es una garantía para los trabajadores y una obli- gación para las Juntas de Conciliación y Arbitraje si es que se presentan los supuestos señalados. Pensamos sin embargo que no debería ser necesario que los trabajadores solicitaran que se subsanaran las omisiones del reglamento o se revisaran las dis- 471 M. de la Cueva, El nuevo derecho..., t. ii (1979), p. 493. Cambiamos la palabra profundamente que antecedía a democrático por (más) que la ponemos entre paréntesis porque consideramos que se ajusta de mejor manera a la praxis. 350 posiciones contrarias a la ley; debería ser un mandato imperativo por el carácter tutelar del derecho laboral. 13.4. Contenido del reglamento interior del trabajo I. La primera fracción del art. 423 dispone que se deben señalar las horas de entrada y salida de los trabajadores, tiempo destinado para las comidas y periodos de reposo durante las jornadas; siendo este precep- to muy semejante a la propia fracción i del art. 102 de la ley de 1931. Esta fracción del art. 423 se encuentra íntimamente rela- cionada con las disposiciones relativas a la jornada de trabajo; en ésta se hace referencia a las diversas jornadas laborales, así como al descanso de media hora que se debe conceder al trabajador cuando éste tenga una jornada continua (art. 63). Por su parte, el art. 64 consigna el derecho de los trabajadores para que cuan- do éstos “no puedan salir del lugar donde prestan sus servicios durante las horas de reposo o de comidas, ese tiempo les deberá ser computado como tiempo efectivo de la jornada de trabajo”. Estas prerrogativas son las que los trabajadores deberán cuidar que se cumplan y en su caso mejoren al negociar y acordar el re- glamento interior de trabajo. II. La fracción ii del art. 423 es igual a la ii de la misma ley de 1970 y también a la correlativa de la ley de 1931 (fracción ii del art. 102). En ella se hace referencia al lugar y momento en que deben comenzar y terminar las jornadas de trabajo. Esta fracción resulta fundamental para que el patrón o la empresa obtengan mayor plusvalía del trabajador sobre todo tratándose de grandes empresas. Piénsese v. gr., en Bimbo, las compañías refresqueras, etc. ¿En dónde se pone el reloj checador?, ¿en la entrada de la empresa o del lugar en donde labora específicamente el traba- jador? El trabajador puede durar en el trayecto de la entrada de la empresa al lugar en donde realiza el trabajo, 5 ó 10 minutos, tiempo que puede significar mayor plusvalía arrancada al traba- jador, si ese tiempo no se incluye en la jornada de trabajo, la que 351 como sabemos, se define como el tiempo durante el cual el tra- bajador está a disposición del patrón. Existen empresas de seguridad v. gr., (saP Seguridad) en don- de el reglamento interior de trabajo dispone que: “El personal deberá presentarse diez minutos antes de la hora de entrada debi- damente uniformados para checar su tarjeta en el reloj. Se señala asimismo que dará una tolerancia de diez minutos después de la hora de entrada; en caso de que su llegada sea después de éstos, el empleado podrá ser regresado, generándose una falta injusti- ficada”, lo cual no tiene sustento en la ley. De ahí la importancia de la necesidad de negociar y hacer cumplir estos preceptos en los términos de la Ley Federal del Trabajo. III. Esta fracción se ocupa de los días y horas fijados para hacer limpieza de los establecimientos, maquinaria, aparatos y útiles de trabajo. Habría que precisar que a estas labores no es- tán obligados todos los trabajadores y si bien la ley se refiere no a personas en concreto, sino a los días y horas, etc.; no estaría de más que esto se precisara en esta fracción debido a que hay una gran cantidad de abusos y violaciones al trabajo concretamente contratado en los términos de la fracción iii del artículo 25 de la Ley Federal del Trabajo, sobre todo ahora que la reforma a la ley hace mención a las labores conexas en el artículo 56 bis, que dispone: “Los trabajadores podrán desempeñar labores o tareas conexas o complementarias a su labor principal”.472 IV. Días y lugares de pago. Como bien lo señala Néstor de Buen este punto debe estar contemplado en el contrato colec- 472 En un segundo párrafo del nuevo precepto se indica que estas labores son aquellas relacionadas permanentemente y directamente con las que estén pactadas en los contratos individuales y colectivos de trabajo o, en su caso a las que habitualmente realice el trabajador. Como se observa, existe una gran subjetividad en cuanto a las labores alu- didas. Basta que se encuentren en los contratos individuales; no se aclara si en los del trabajador u otros trabajadores o no se precisa en los supuestos de contratos colectivos celebrados ¿de cuáles se trata? Esto debido a que en ellos se enumeran diversos niveles y categorías, lo que daría lugar a trabajadores “mil usos”, amén de que ahorraría a la empresa, salarios y prestaciones legales. 352 tivo de trabajo (cuando éste se haya celebrado) por tratarse de condiciones de trabajo y no en el reglamento interior de trabajo. V. Normas para el uso de los asientos y sillas a que se refiere el art. 132, fracción iii, que dispone: Son obligaciones de los patrones: Mantener el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los trabajadores en las casas comerciales, oficinas, hoteles, restau- rantes, y otros centros de trabajo análogos. La misma disposición se observará en los establecimientos comerciales cuando lo permita la naturaleza del trabajo. A esta obligación patronal se le ha dado poca importancia y prác- ticamente no se le da cumplimiento. Basta una simple observación en el tipo de negocios referido, para corroborar lo anterior; pién- sese simplemente en las salas de cine en donde es común obser- var en las dulcerías de los mismos, que fuera de los intermedios, los empleados permanecen parados todo el tiempo, aunque en esos momentos no tengan ningún otro trabajo que realizar salvo estar atentos para atender en su caso a nuevos clientes. Lo mismo podemos decir de las zapaterías en donde todo el personal compuesto básicamente por mujeres, permanece parado aún cuando no están atendiendo a los clientes por no estar éstos en la tienda o los propios empleados arreglando los aparadores, etc. Y lo mismo podemos decir de las cajeras en las tiendas de autoservicio. En estos centros de trabajo estos hombres y muje- res a lo largo del tiempo en que han resistido esta situación du- rante horas, días y largos periodos, muchos de ellos han llegado a padecer insuficiencia venosa periférica (várices), lesiones en la columna vertebral, problemas graves de presión arterial, etcétera. El sistema corporal más afectado por la posición de pie durante largos periodos de tiempo es el sistema vascular periférico, dada la naturaleza del sistema venoso, la sangre viaja en contra de la gra- vedad, por lo que estar de pie durante mucho tiempo dificulta este retorno venoso, ocasionando lesiones en las paredes venosas con 353 patologías llamadas en conjunto “enfermedad vascular periférica”; dentro de este grupo de enfermedades se encuentran la insufi- ciencia venosa periférica, las venas varicosas y la tromboflebitis, las que ocasionan múltiples síntomas físicos y que al agravarse o complicarse, ponen en riesgo la vida de quien las padece.473 Otro sistema corporal afectado por este efecto es el músculo esquelético, con lesiones articulares principalmente del tobillo, rodilla y columna vertebral a nivel lumbar, esto es ocasionado por sobrecarga arti- cular, es decir, estas áreas corporales tienen que soportar todo el peso corporal durante largos periodos de tiempo.474 La razón de esta actitud empresarial, aducen los patrones, es la imagen que se proyecta del negocio, lo cual resulta absurdo además de cruel e inhumano.475 Hay que señalar que la violación a esta obligación (poner el número de sillas…) que resulta fundamental no sólo para la salud, la dignidad y el trato humano a los trabajadores no tiene sanción, ni en la ley de 1970, ni en la reforma a la misma, lo que resulta no únicamente un desatino, sino un agravio, una ofensa y un desprecio hacia la clase trabajadora por parte no sólo del patrón, sino asimismo del Estado, en especial de los legisladores y los inspectores de trabajo, omisión que indica una absoluta fal- ta de sensibilidad social en un aspecto que resulta trascendente para la salud e integridad de los asalariados, aunque haya a quien 473 Tomado de Eugene Brawald et al., Principios de Medicina Interna, 15ª ed., Nueva York, McGraw-Hill, 1999. 474 Ibid., El estar de pie por periodos prolongados ocasiona también cansancio extremo y mayor desgaste ya que mantener esta posición por largo tiempo requiere de gran esfuerzo muscular y consumo de energía. Loc. cit. 475 Dos vecinos del autor de este trabajo tenían una pequeña zapatería en donde se encontraban laborando dos empleadas las que cuando no tenían que hacer descansaban durante varios minutos cuando no había clientes o no tenían otras labores pendientes. Debido a la crisis mis vecinos se vieron en la necesidad de cerrar el negocio e indemnizar a las trabajadoras. Con posterio- ridad al saludarlas ocasionalmente, éstas le refirieron el trato inhumano del cual eran objeto por parte del nuevo patrón; amén de que les tenía prohibido sentarse aunque no tuvieran trabajo que realizar. 354 le parezca un asunto menor, quizá debido a que no conocen las consecuencias que ocasiona el incumplimiento señalado. VI. Normas para prevenir los riesgos de trabajo e instruc- ciones para prestar los primeros auxilios. Esta fracción está relacionada con la fracción vii que se refiere a las labores insalubres o peligrosas que no deben des- empeñar los menores y a la protección que deben tener las tra- bajadoras embarazadas. En este mismo orden debe señalarse que estas disposiciones guardan correlación con las fracciones viii y xi del artículo en comentario; la primera (viii) relativa al tiempo y forma en que los trabajadores deben someterse a exá- menes médicos, y a las medidas profilácticas que prescriban las autoridades; y la segunda (xi) que corresponde a la última a que hace referencia la ley, relativa a las demás normas necesarias y convenientes, de acuerdo con la naturaleza de cada empresa o establecimiento para conseguir la mayor seguridad y regularidad en el desarrollo del trabajo. Estos mandatos son lo que Mario de la Cueva ha llamado normas de previsión social. En efecto, estas fracciones del reglamento interior de trabajo tienen como obje- tivo fundamental resguardar la seguridad y salubridad de todo el personal de la empresa; en la praxis esto por lo general desgra- ciadamente no sucede. Cabe señalar que de acuerdo con la Organización Interna- cional del Trabajo fallecen cada día en el mundo 6 300 personas como consecuencia de lesiones o enfermedades relacionadas con el trabajo. Al año suman 2.3 millones de muertes, de las cua- les muchos mueren por accidentes laborales. En nuestro país se presentan 417 mil accidentes de trabajo.476 Según el IMSS, la mayor incidencia de accidentes se presen- tan en manos y muñecas, tobillos, pies, seguidos por abdomen, región lumbosacra, columna, región lumbar y pelvis. Las lesio- nes se generan por heridas, traumatismos, quemaduras, cuerpos 476 México Laboral [en línea], . [Consulta: 24 de abril, 2015.] 355 extraños y amputaciones,477 lo que podría disminuir de manera importante si se negociaran los reglamentos interiores de trabajo en términos de ley y se les diera cumplimiento. VII. Labores insalubres o peligrosas que no deben desem- peñar los menores y la protección que deben tener las mujeres embarazadas. Esta fracción se encuentra íntimamente relacionada con los artículos 166, 175 y 176 de la Ley Federal del Trabajo los que no sufren modificación con la reforma de noviembre de 2012. El primero, (art. 166) relativo al trabajo de las mujeres dispone que: Cuando se ponga en peligro la salud de la mujer, o la del producto, ya sea durante el estado de gestación o el de la lactancia y sin que sufra perjuicio en su salario, prestaciones y derechos, no podrá utilizar su trabajo en labores insalubres o peligrosas […]. Por su parte el art. 175 ordena que queda prohibida la utilización del trabajo de menores de 16 años, en: (inciso e) labores insalu- bres o peligrosas, considerándose éstas, como “aquellas que por la naturaleza del trabajo, por las condiciones físicas, químicas, o biológicas del medio en que se presta o por la composición de la materia prima que se utiliza, son capaces de actuar sobre la vida, el desarrollo y la salud física y mental de los menores”. En un segundo párrafo del inciso indicado se añade: “Los reglamentos que se expidan determinarán los trabajos que que- dan comprendidos en la anterior definición”. Como se ha señalado, “quizá hubiera sido oportuno abrir la posibilidad de una interpretación más amplia de las labores in- salubres y peligrosas”;478 se tiene razón al señalarse lo anterior un asunto que genera problemas como los que se pueden derivar de este tipo de labores, merece que se haga lo indicado. Pensamos sin embargo, que amén de lo anterior, es necesario ir hasta el fondo de la problemática que se presenta en la práctica concre- 477 Loc. cit. 478 N. de Buen, C. de Buen, op. cit., p. 66. 356 ta. Para ello es necesario llevar a cabo investigaciones, encuestas y los estudios pertinentes. VIII. Como lo habíamos esbozado, esta fracción se refiere al tiempo y forma en que los trabajadores deben someterse a exá- menes médicos previos o periódicos y a las medidas profilácticas que dicten las autoridades. Señala De Buen que este punto es materia del reglamento de higiene y seguridad. Esta fracción guarda relación con otros preceptos, en especial con lo dispuesto por el artículo 174 de la propia Ley Federal del Trabajo referente a los trabajadores me- nores, que dispone: Los mayores de catorce y menores de dieciséis, independientemente de contar con la autorización de ley para trabajar, deberán obtener un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo y someterse a los exámenes médicos que periódicamente ordenen las autoridades laborales correspondientes.479 Sin estos requisitos, ningún patrón po- drá utilizar sus servicios. Esto generalmente no es cumplido por las empresas y los patrones individuales IX. Permisos y licencias. Aquí encontramos una de las disposiciones que permiten a los trabajadores negociar y conseguir este tipo de prerrogativas. Y si bien el reglamento interior de trabajo es el contrapunto al contrato colectivo de trabajo, toda vez que mientras éste tiene como objetivo fundamental mejorar las condiciones generales de trabajo, aquel tiene como fin básico establecer la forma en que se van a prestar los trabajos en la empresa o establecimien- to y en el que uno de los puntos sobresalientes es la disciplina dentro del centro de trabajo. En ese sentido esta fracción representa la oportunidad de los trabajadores para tramitar diversos tipos de permisos, días 479 Antes de la reforma de noviembre de 2012 en lugar de las autoridades la- borales correspondientes se señalaba la inspección del trabajo con lo que quedó más amplío y completo el precepto. 357 económicos que les sean útiles y en algunos casos necesarios. (So- licitar documentos, licencias de diverso tipo e índole, v. gr., para estudiar, acudir a consultas médicas, asuntos personales, etcétera). X. Disposiciones disciplinarias y procedimientos para su apli- cación. La disposición actual que parte de la ley de 1970, agrega que la suspensión en el trabajo, como medida disciplinaria, no podrá exceder de ocho días y que el trabajador tendrá derecho a ser escuchado antes de que se aplique la sanción. En la ley de 1931, la fracción x señalaba: “En los casos en que las empresas impongan la suspensión del trabajo como me- dida disciplinaria (ésta) no deberá exceder de ocho días […]”. Como se advierte el poder del empresario para fijar las san- ciones era omnímodo, sin que pudiera intervenir para nada el sindicato o los propios trabajadores. La Comisión que coordi- nó Mario de la Cueva suprimió la frase: “En los casos en que las empresas impongan […]” lo que da lugar a que la imposición de la sanción únicamente puede implementarse con base en lo que señale el reglamento interior de trabajo, “de tal suerte que podría ser una comisión mixta de representantes del trabajo y del capital. El único acto que puede realizar libremente el patro- no es el despido” (en los supuestos señalados en el art. 47 de la ley) salvo lo que disponga finalmente la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente, si el asalariado acude ante la misma.480 Por otra parte debe precisarse que no podrá aplicarse a los trabajadores ninguna sanción de carácter disciplinario que no encuentre su fundamento en una disposición del reglamento exactamente aplicable a la conducta en concreto. Esto con base en el art. 14 constitucional: nulla poena sine lege.481 XI. Las necesarias y convenientes de acuerdo con la natu- raleza de la empresa o establecimiento para conseguir la mayor seguridad y regularidad en el desarrollo del trabajo. 480 M. de la Cueva, El nuevo derecho…, t. ii (1979), p. 498. 481 Loc. cit. 358 Este precepto se apega de manera particular al sentido mis- mo de su objeto, persiguiendo en ese orden los fines para los cuales fue creado. Por otra parte, uno de los pocos adelantos aunque incomple- to, que se dieron con motivo de la reforma a la Ley Federal del Trabajo fue la obligación de las Juntas de Conciliación y Arbitraje de hacer pública para consulta de cualquier persona la informa- ción de los reglamentos interiores de trabajo que se encuentren depositados ante las mismas. Este nuevo precepto (art. 424 BIS) prescribe que las Juntas también deberán expedir copias de tales documentos en los términos de la Ley Federal de Transparen- cia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y de las leyes que regulen el acceso a la información gubernamental de las entidades federativas según corresponde. Se señala en un segundo párrafo que “de preferencia el texto íntegro de las versiones públicas de los reglamentos interiores de trabajo deberán estar disponibles en forma gratuita en los sitios de Internet de las Juntas de Conciliación y Arbitraje”.482 ¿Cuál es el objetivo de esta disposición? Al señalar “de pre- ferencia” este precepto limita el alcance del precepto y está en contradicción con lo señalado en el primer párrafo del mismo, en donde se encuentra la esencia de éste. La respuesta está en lo que en diversos casos se pretende ocultar respecto al contenido de los reglamentos interiores de trabajo, en específico, lo que re- velaría acuerdos encubiertos que irían en contra de los intereses de los trabajadores. Por último, la ley señala que el reglamento surtirá efectos a partir de la fecha de su depósito, después de lo cual deberá im- primirse y repartirse entre los trabajadores y fijarse en los lugares más visibles del establecimiento. Si esto se cumple se coadyuvará a la democratización de la manera en la que se desarrollarán los trabajos dentro de la empresa o establecimiento y por lo tanto a que no sólo haya sanciones por el incumplimiento de los trabaja- 482 Las cursivas son mías. 359 dores al reglamento interior de trabajo, sino asimismo, premios y estímulos por su observancia y a que los trabajadores participen a través de sus representantes en la elaboración misma del re- glamento en términos de ley, a efecto de que no sólo sea éste un poder unilateral del patrón o empresario, sino también que los asalariados estén debidamente informados de su procedimiento, su conclusión formal y observancia. Como se observa, resulta indudable que en la evolución del reglamento interior de trabajo en el mundo y en nuestro país, han existido adelantos y que se han dado pasos importantes hacia su democratización; sin embargo, quedan diversos pendientes cardinales indispensables para lograr que el objetivo planteado originalmente por juristas y legisladores, cristalice verdadera- mente. Entre ellos, como se señaló, precisar el modo en que de- berá determinarse en dónde empiezan y terminan las jornadas de trabajo; regular mejor el uso de sillas a que tienen derecho los trabajadores, en términos de ley, a efecto de evitar las terribles consecuencias que se generan en la salud de los mismos tal in- cumplimiento; regular con mayor precisión y cuidado la obser- vancia para prevenir los riesgos de trabajo, al igual que las labores insalubres o peligrosas; volver obligatorio el otorgar permisos y licencias y no dejar plena libertad a las partes para que decidan el otorgamiento de éstos, sobre todo si tomamos en cuenta el corporativismo y la abundante presencia del sindicalismo blanco en nuestro país; normar de mejor manera la aplicación de me- didas disciplinarias, etc. De esta forma, nos acercaremos hacia un sistema laboral en el que el modo en el que se desarrollen los trabajos dentro de la empresa o establecimiento sea más equita- tivo para los trabajadores. 360 Conclusiones Como lo señalamos, el objetivo de este libro es el de coadyuvar a desentrañar las raíces, el tronco y el ramaje, valga la analogía, de esta vertiente del derecho que como ninguna otra, excepto la constitucional, se entrelaza con otras ciencias sociales como la economía y la política. Asimismo, otro de los propósitos de este texto es el de con- tribuir a desmitificar la apariencia con la que en principio se presenta al derecho del trabajo, el sembrar la justicia dentro del mundo del trabajo, sin advertir que aquél es un producto so- cial que genera resultados en una sociedad atravesada por una disputa de intereses contrapuestos entre el capital y el trabajo que corresponde en realidad a una lucha de clases mediatizada. El mejoramiento en las condiciones de trabajo y en los de- rechos colectivos –que han sido más ilusorias que reales por los propios artificios y señuelos presentes en la reglamentación de los mismos, v. gr., en el salario, la jornada, el reparto de utilidades, por lo que corresponde a las primeros y el registro sindical, la elección de la dirigencia sindical, la reglamentación del contrato colectivo y la huelga, etc., en lo relativo a los segundos–, dieron lugar antes de la involución del derecho del trabajo a considerar a éste como un derecho de clase que protegía a los trabajadores y los llevaba a un mundo de justicia y equidad, cuando finalmente, como se advierte en la praxis, coadyuva de manera importante a la reproducción del sistema y a la mayor extracción de grandes 361 masas de plusvalía, debido sobre todo hoy en día a los retro- cesos presentes en la reforma laboral. Independientemente de lo anterior, no puede negarse que, como se indicó en el cuerpo de este trabajo, el derecho del traba- jo ha tenido en cierta medida un carácter tutelar y proteccionis- ta –aparte de que permita y apoye la extracción de plusvalía– el que a lo largo de las décadas, tanto dentro del derecho positivo como en su práctica concreta, ha ido diluyéndose, disminuyen- do el carácter humanista que en algún grado ha tenido. Con la entrada del neoliberalismo que nos arroja cada vez más al capi- talismo irracional y salvaje, ese carácter tutelar y protector ha ido disolviéndose dentro de las condiciones de trabajo que se regulan primariamente en su parte individual y que en lo que respecta a la reglamentación de los derechos colectivos se ha ido amplian- do: el control del sindicalismo y los demás derechos colectivos, fundamentalmente a través del registro sindical, el contrato co- lectivo que ha derivado en los contratos de protección y la cali- ficación política de la huelga. El que como se presagiaba bajo los supuestos y pretextos del logro de una mayor productividad y competitividad dentro de la globalización, se flexibilicen y resquebrajen los principios de estabilidad en el trabajo y en el puesto desempeñado y en gene- ral en los derechos laborales (jornada, salario, etc.), es trocar los fundamentos básicos del derecho laboral que a través de los años, como apuntamos, si bien no acababa con la explotación de los poseedores de la fuerza de trabajo, quienes la venden a cambio del salario, no permitía por lo menos (aunque sólo formalmente en muchos casos) su sobreexplotación. Debe precisarse que una de las proposiciones que el neoli- beralismo persigue es la mínima intervención del Estado en las relaciones obrero patronales y en este orden, en la relación y/o contratación de la compraventa de la fuerza de trabajo. En tal virtud, la Ley Federal del Trabajo se traducía, dentro del nuevo modelo económico puesto en vigor, en un estorbo; por lo cual 362 desde el punto de vista de los propietarios de los grandes medios de producción era importante modificarla de acuerdo con sus intereses y visión acorde a los mismos. Una de las premisas básicas del neoliberalismo es tender, como se ha señalado, a la mínima intervención del Estado en las relaciones sociales de producción y, en este orden, en la contra- tación y uso de la fuerza de trabajo asalariada. Con el nuevo modelo económico se implementaron las nue- vas estrategias derivadas de su ideario. En tal sentido se activaron diversas medidas entre las que resaltaron la privatización de las empresas paraestatales, el ajuste del egreso público y social, así como el descenso continuo del precio de la fuerza de trabajo, barata y disciplinada a través del control sindical, como aliciente para la inversión del capital transnacional y nacional para obtener una mayor tasa de ganancia en un primer orden. El nuevo modelo impuesto derivó en cambios sustanciales dentro del marco laboral, no sólo desde los aspectos de carácter administrativo y técnico –científico, sino asimismo, en la praxis jurídica que se derivó por la vía de los hechos previamente y sin sustento jurídico, aún en ese lapso, en la flexibilización de los derechos laborales: la estabilidad tanto en el trabajo como en el puesto y tipo de labor desempeñado, en el horario de trabajo, el salario y demás remuneraciones convenidas, así como demás condiciones de trabajo como vacaciones, descansos, pago de horas extras, etc., que emanan de la ley o de los derechos incre- mentados por medio de la contratación colectiva, la que ha ido sufriendo grandes enmiendas y recortes en el clausulado que contenía las mejoras convenidas. Cabe recordar que el proyecto de reforma que sirvió como base a la aprobada en noviembre de 2012 fue elaborada por un cuerpo de abogados de la Coparmex utilizando como anzuelo y engañifa implementar supuestamente el trabajo “digno” o “de- cente” amén de incrementar el empleo y mejorar el nivel de vida de los asalariados, cuando lo que en realidad se hizo fue dismi- nuir el carácter tutelar y proteccionista que le había imprimido 363 el legislador en 1970 dentro del espíritu que le había impregnado De la Cueva a la Ley Federal del Trabajo. En la reforma de 2012 encontramos en primer lugar el llama- do contrato de capacitación inicial. Se trata como señalábamos de una nueva forma de contratar fuerza de trabajo obviamente a través de su poseedor, que permite, como se apuntó en el cuerpo de este estudio, que el patrón contrate y termine la relación de trabajo prácticamente a voluntad. Debe recordarse que la capa- citación es un derecho de los trabajadores y está regulada por la Ley Federal del Trabajo; ni siquiera son las voluntades del patrón y de los trabajadores las que deciden la duración como en apa- riencia podría desprenderse de la parte final del art. 35 de la ley, que señala que a falta de estipulación expresa, las relaciones son por tiempo indeterminado. Esto en virtud de que los artículos 36 y 37 señalan los casos en que únicamente pueden ser por obra o tiempo determinado, los que se relacionan básicamente con la naturaleza del trabajo; amén de que por otra parte esta forma de contratación estaría reavivando en cierta forma el contrato de aprendizaje de triste recuerdo. Otro grave retroceso de la reforma lo hallamos en el contra- to a prueba; lo que existía, como lo ha subrayado De Buen, era la prueba dentro del contrato o de la relación de trabajo. Esto con sustento en la fracción primera del art. 47 de la ley, relativa al engaño del trabajador al patrón en cuanto a cualidades que no tuviese o a certificados falsos para lo cual este último goza de un periodo de 30 días. Ahora, con base en el nuevo art. 39-A de la ley reformada, en los contratos por tiempo indeterminado o cuando excedan de 180 días, podrá establecerse un periodo de prueba de 30 días que podrá prolongarse hasta 180 días cuando se trate de puestos de dirección o administración de carácter ge- neral o para desempeñar labores técnicas o especialidades pro- fesionales. Si bien es cierto que en el precepto se establece que deberá contarse con la opinión de la Comisión Mixta de Produc- tividad, Capacitación y Adiestramiento en los términos de ley, debe precisarse que dado el carácter corporativo o “blanco” de 364 la mayor parte del sindicalismo en México, de muy poco servirá esta disposición. Por otra parte, esta reforma legalizó la subcontratación (out- sourcing), lo que resulta un contrasentido y un fraude a los trabaja- dores, aun dentro de la legalidad capitalista. El art. 15-A presenta a este contrato como aquel por medio del cual un “patrón” deno- minado contratista lleva a cabo obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia a favor de un contratante, sea persona física o moral, quien fija las tareas (de los trabajadores) del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de los mismos. Y si bien se ponen una serie de can- dados entre los que resaltan que este tipo de “institución” no podrá abarcar la totalidad de las actividades iguales o similares a las que se realizan en el centro del trabajo y que deberá justi- ficarse su carácter especializado, así como que no podrá com- prender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante; en realidad todo esto sirve básicamente de cierto camuflaje para encubrir al verdadero patrón y sus responsabilidades. Como lo habíamos señalado, en los términos del art. 20 de la ley, la relación de trabajo se da entre quien presta un trabajo personal subordinado y quien lo recibe, todo lo demás no es sino una simulación. En la materialidad concreta encontramos a una pequeña empresa enclavada físicamente en una minúscula oficina con no mucho mobiliario que revela que no se cuenta con un auténtico patrimonio para cubrir las responsabilidades laborales y fiscales, arrienda trabajadores a una empresa o patrón quien se libra de esta manera engañosa de sus obligaciones. Como se ha señalado, se ha acrecentado de manera alarmante el número de contrata- ciones que se llevan a cabo con el único objetivo de despojar a los asalariados de sus derechos laborales, burlar la retribución del reparto de utilidades y omitir las obligaciones relativas a la seguridad social y fiscal. Un retroceso más lo encontramos en la polivalencia a la que induce la reforma que se comenta. En ella se dispone (art. 56 365 Bis) que los trabajadores podrán desempeñar labores conexas o complementarias a su labor principal. Un problema adicional es quien la fija. Por otra parte, existe una gran subjetividad con respecto a estas tareas; sólo se menciona que las mismas se en- cuentren relacionadas permanente o directamente con las que estén pactadas en los contratos individuales o colectivos, preci- sándose en la parte final del segundo párrafo, o en su caso a las que habitualmente realice el trabajador, lo cual no queda del todo claro y resulta subjetivo, lo que se ha prestado a que la aplicación de este precepto haya traído como consecuencia a trabajadores conocidos coloquialmente como “mil usos” o “multichambas” que alejan a los trabajadores de los oficios o especialidades, amén del ahorro que representa para la empresa o patrón individual esta figura. En la reforma también se establece el salario por hora, esto con base en el art. 83 de la ley que permite la retribución del sala- rio por unidad de tiempo, que el pago pueda ser por hora previo acuerdo entre el patrón y el trabajador. Entre los resguardos que contiene el precepto, como señalamos, en el capítulo relativo, se encuentra el señalamiento de que el ingreso que perciba el tra- bajador en ningún caso deberá ser inferior al salario mínimo por día, que se respeten los derechos laborales y la seguridad social. Sin embargo, el texto es impreciso y se presta a interpretacio- nes subjetivas. En la praxis esto generalmente ha sido así. Esta disposición ha dado como consecuencia que muchas veces un asalariado sea contratado por una o varias horas. Por otra parte, tomando en consideración lo exiguo del salario mínimo que ha subido en los últimos años, en promedio dos pesos, la retribución recibida no alcanzará en muchas ocasiones ni para el transporte. Asimismo, como se ha señalado en diversos foros y publica- ciones, la reforma también abarata y facilita el despido en forma grave, al establecer un máximo como base de indemnización, 12 meses de salario como máximo de salarios caídos, en lugar de que éstos culminen hasta la total solución del conflicto. 366 Por otra parte, se añade otra causal dentro de una de las ya especificadas. En efecto, en la fracción ii relativa a los casos en que el trabajador incurra en faltas de probidad y honradez, actos de violencia, amagos, injurias, malos tratamientos en contra del patrón o del personal directivo o administrativo de la empresa, (salvo que medie provocación o que obre en defensa propia). A esta disposición se agrega “o en contra de clientes o proveedores del patrón...”. Tal causal como lo hemos referido en éste y otros trabajos, resulta fácil de “acreditar” en virtud de que personas afines al patrón, sobornadas o con compromiso con éste, se pueden prestar a atestiguar falsamente en contra del asalariado. Habiéndose dado la oportunidad de mejorar las condicio- nes laborales de los trabajadores domésticos, sobre todo por lo que respecta a la jornada a efecto de tener éstos, como todos los asalariados (aunque en muchos caso sólo lo sea formalmente) ocho horas como máximo de jornada máxima diurna, con la re- forma no se cumplió con este principio, pudiéndose llegar hasta 12 (nueve horas de descanso nocturno y tres entre las jornadas matutinas y vespertinas), art. 333 de la Ley Federal del Trabajo. Es cierto que se suprimió la parte del precepto que señalaba “que los trabajadores domésticos” deberán de “disfrutar” de descan- sos suficientes para tomar sus alimentos y de descanso durante la noche, lo que redundó en innumerables ocasiones en jorna- das hasta de 14 horas y media. Como se observa, se mejoró esta condición pero no se dio cumplimiento al principio de jornada máxima de ocho horas que rige prácticamente a nivel mundial. En el aspecto colectivo, podemos decir en primer término que hubo un intento por democratizar la elección de la directiva sindical, lo que en principio se había logrado en el senado, debi- do a una unión coyuntural entre el PRD y el PAN. Esto con el fin de disminuir la influencia del corporativismo. En el proyecto de reforma en esa instancia legislativa, se precisaba que el voto se- ría libre, directo y secreto. Fue en la cámara de diputados, donde el PRI, el Verde Ecologista y Nueva Alianza votaron en contra y objetaron tal posición, quedando finalmente el precepto, que 367 salvaguardando el libre ejercicio del voto con las modalidades que acuerde la asamblea general “de votación indirecta y secreta o votación directa y secreta”. (Artículo 371, fracción ix). De esta forma se preservó el corporativismo y también, aun- que de manera velada y de acuerdo con los intereses del PAN, el sindicalismo “blanco” que como sabemos favorece al sector patronal en particular y que al igual que el corporativismo, aus- picia los contratos colectivos de protección patronal impidiendo a los trabajadores mejorar sus condiciones y derechos laborales. Por otra parte, formalmente se mejoró y complementó el pre- cepto relativo a la rendición de cuentas de la directiva sindical. A este artículo que disponía que la directiva de los sindicatos debe rendir a la asamblea cada seis meses, por lo menos cuenta completa y detallada de la administración del patrimonio sindi- cal, se le agregó como señalamos, que la rendición de cuentas incluirá la situación de los ingresos por cuotas sindicales y otros bienes, así como su destino, y si bien a este artículo se añadió que si los trabajadores no reciben la información señalada o es- timan irregularidades en la gestión de fondos sindicales podrán acudir a los instancias y procedimientos internos previstos en los estatutos en los términos de ley y que en última instancia podrán tramitar los recursos respectivos, lo cual no significará “por ningún motivo” la privación de sus derechos sindicales, ni la separación o expulsión del asalariado que llevó a cabo estas acciones, el precepto quedó inconcluso pues faltó precisarlo y fijar la sanción respectiva. Debe señalarse que en el senado se había aprobado la obliga- ción patronal de dar a cada trabajador un resumen de las cuentas y del estado del patrimonio sindical, lo que fue rehusado en la Cámara de Diputados básicamente por el PRI y el PVEM. Ante estos hechos y embestidas se hace necesario que el sec- tor progresista del país junto con los trabajadores promuevan una auténtica reforma laboral que mejore realmente las condiciones de trabajo y los derechos de los trabajadores. 368 En primer término se deben revertir los contratos a prueba y de capacitación inicial. Ello debido a que incluso en la praxis estos contratos atentan contra la productividad que tanto pregonan los voceros del gran capital transnacional y nacional. Como se señaló en su momento, por la propia Organización Internacio- nal del Trabajo, la inestabilidad no genera por sí misma la pro- ductividad, sino contrario sensu, es la seguridad en el trabajo y en el puesto desempeñado el que permite que el trabajador lleve a cabo con mayor efectividad sus labores, lo que ha confirmado la psicología industrial. A esto debe ser aunado el que el aumento de la productividad alcance a los trabajadores en su remuneración, en la real medida de su esfuerzo y entrega y, en este orden, que la legislación laboral no sirva para flexibilizar como se ha hecho, los derechos laborales fundamentales; en este caso (estabilidad en el trabajo, en el puesto y en el lugar donde se desempeña el trabajo). Se debe asimismo dar cumplimiento al precepto constitu- cional que prescribe que el salario mínimo debe ser suficiente para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia en el orden material, social y cultural y para proveer la educación obligatoria de los hijos. Debe recordarse que el salario mínimo ha perdido alrededor de 80 % de su poder adquisitivo desde 1982 a la fecha, lo que ha sido reconocido por los investigado- res de las principales universidades del país y la propia burocra- cia sindical; de ahí que el salario y no sólo el mínimo deba ser auténticamente remunerador. Y dentro de este orden se deben también dictar normas para que se dé verdadero cumplimiento al reparto de utilidades a efecto de no permitir ardides y artima- ñas para evadir su pago. Es necesario también incrementar los descansos y las vaca- ciones que son de las más exiguas del mundo como quedó de- mostrado en el capítulo correspondiente de este texto. Asimismo se debe legislar para que la capacitación y el adies- tramiento se convengan y se pacten de manera bilateral y que la modernización y la innovación de los procesos de trabajo sea normada bilateralmente, dado que en la praxis esta renovación 369 ha traído consecuencias graves para los asalariados, las que han llegado incluso a la rescisión de las relaciones de trabajo, produc- to innumerables veces de los recortes de personal. En relación con los derechos colectivos se debe dar cumpli- miento a la libertad sindical en todos sus órdenes. Cabe hacer notar que como lo ha señalado Oscar Alzaga, la tasa de sindicalización a nivel internacional y nacional se ha derrumbado de manera abrupta a partir del nuevo modelo de acumulación capitalista (el neoliberalismo) introyectado dentro del imperialismo globalizado, la que se sigue deteriorando sobre todo a partir de la reforma laboral de 2012.483 Debe terminarse con toda la normatividad que incide y per- mite que el contrato colectivo de trabajo haya degenerado en los contratos de protección patronal. Ahí está el art. 923 al que hici- mos referencia que inhibe por lo menos durante un largo tiempo en la celebración de reales contratos colectivos de trabajo. Basta que un patrón suscriba con un sindicato charro o fantasma y lo deposite en la Junta de Conciliación y Arbitraje que corresponda para impedir, como decíamos, durante un tiempo por lo menos la celebración de uno auténtico. La huelga, por otro lado, casi nunca se ejerce debido entre otras razones a que en su calificación inciden más los factores de corte político que su apego al derecho. Debe destacarse que de acuerdo con una investigación de Edur Velasco, a finales del pri- mer lustro de este siglo existían en México, considerando tanto al sector formal como al informal, alrededor de 27 millones de trabajadores que laboraban en establecimientos con por lo me- nos 11 trabajadores, siendo precisamente en este sector donde encontramos el mayor número de contratos de protección. De “estos 27 millones de trabajadores, sólo 3 % está bajo condicio- nes de existencia formal como ‘sindicalizados’. El restante 97% no existe ni siquiera para las estadísticas de cotización sindical de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social”. 483 Comentario de Óscar Alzaga. 370 2010 año axial. En los tres países de América del Norte después de tres décadas de políticas públicas y cambios legislativos a favor de los patrones, después de un descenso irresistible en la tasa de sindicali- zación de la fuerza de trabajo y la reducción del número de huelgas a su mínimo histórico, el bloque en el poder celebró su impunidad incontestada con un Missa pro defunctis por el fin de la clase obrera […] Los trabajadores en el siglo xxi todavía no encuentran el camino de reconocerse de manera colectiva. La devastación de los sindicatos y del viejo movimiento obrero ignoto, el de los nuevos desposeídos del siglo xxi […] Pero el día en que asuman las consecuencias de su nueva condición, conoceremos el verdadero desenlace del presente ciclo largo del capitalismo mundial.484 Dentro de este orden, se debe suprimir el registro sindical como elemento de control, ya que si bien se han dado algunos pasos en ese sentido, como se vio, persiste el problema; la toma de nota debe circunscribirse justamente a eso, a tomar nota simplemen- te y no emplearse asimismo como instrumento de dominación; Debe prohibirse de manera expresa en la ley y sancionarse enér- gicamente la afiliación forzosa o simulada de los sindicatos y sus agremiados a los partidos políticos. El origen y persistencia del corporativismo se encuentra ahí; en tal sentido debe darse tér- mino al sindicalismo corporativo, al “blanco” y al “fantasma”. Asimismo pensamos debe derogarse de la legislación laboral la obligación de los sindicatos para informar a las autoridades laborales. Como lo señaló De Buen, el cordón umbilical que une al Estado con los sindicatos y que nace con su registro se reafir- ma en la medida en que tales obligaciones de carácter repetido se instrumentan. La cláusula de exclusión por admisión debe también suprimir- se. No basta que esto se haya hecho con la cláusula de exclusión por separación. La cláusula todavía vigente ha servido también de manera notable para ejercer el control interno de los asalariados. 484 Edur Velasco Arregui. ¿Quién teme a la clase obrera? El ciclo de los movimien- tos de huelga en América del Norte y la condición de la clase obrera, Alegatos núm. 77, México, 2011. 371 También debe dejar de limitarse el derecho de huelga tanto por lo que respecta al sujeto como en lo relativo a su objeto, es decir, por lo que corresponde a los objetivos de la huelga. Lo anterior en virtud de que, como lo señalamos, actualmente el verdadero sujeto de la huelga no es la coalición como podría desprenderse de la propia Constitución, ya que aquella no puede celebrar contratos colectivos, amén de que los objetivos limitan también el alcance que le dio el constituyente de 1917. Pensamos asimismo que debe terminarse con la calificación de la huelga por el uso político que le ha dado el Estado a través de las autoridades laborales, lo que ha acontecido también con la requisa por lo que ésta, amén de su inconstitucionalidad, debe tener el mismo fin. Por último, debe ser abolido el apartado “B” del art.123 cons- titucional (surgido en 1960), así como su ley secundaria debido a que sus derechos colectivos “plasmados” en tal apartado están prácticamente de adorno en virtud de que, como sabemos, estos derechos se encuentran nulificados por los requisitos exigidos para ejercerlos. De lo señalado se puede concluir que la reforma ha signi- ficado el más grave retroceso al derecho del trabajo desde la promulgación del art. 123 constitucional, toda vez que en gran parte el avance que en su momento representó tal precepto y sus leyes secundarias –sobre todo con el alcance que le imprimó De la Cueva al proyecto de la ley de 1970, que se convirtió en ley–, si bien no terminó con la explotación de la fuerza de trabajo, sí logró inhibir –aunque en muchos casos sólo formalmente–, su sobreexplotación. 372 Fuentes de consulta Bibliográficas Alcalde Justiniani, Arturo. “El Cuello Gris de los trabajadores de confianza”, en Foro legislación laboral: situación actual y perspec- tivas. México, col. Memorias, Grupo Parlamentario del PRD, Cámara de Diputados, LV Legislatura, 1993. . “Obstáculos estatales al derecho de asociación sindi- cal”, en Modernidad y legislación laboral. 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